SAN, 18 de Noviembre de 2008
| Ponente | EDUARDO ORTEGA MARTIN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2008:5404 |
| Número de Recurso | 137/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil ocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 137/06, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Dª ANA LLORENS PARDO en nombre y representación de
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada y
defendida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución de 2 de febrero de 2006 (en expediente DT
2005/811), dictada en "conflicto de acceso". Inicialmente se personó en autos, en calidad de codemandada, la entidad JAZZ
TELECOM S.A. (JAZZTEL) si bien, posteriormente, una vez formulada la contestación a la demanda y por un escrito presentado
el 10 de mayo de 2007, procedió a apartarse del presente procedimiento. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es ponente de la Presente Sentencia el Ilmo. Sr. D. EDUARDO ORTEGA MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación procesal de la mencionada recurrente, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el día 24 de febrero de 2006, contra la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de fecha 2 de febrero de 2006, por la que resolvía, con el alcance y contenido que después se dirá, un conflicto de acceso entre JAZZ TELECOM S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. entablado por la primera de en un escrito de fecha 25 de mayo de 2005, y todo ello en relación con el cumplimiento de plazos del servicio de coubicación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA).
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2006 en el que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando se dicte Sentencia que estime el presente recurso y acuerde la anulación de la resolución impugnada por ser contrario a derecho.
El Abogado del Estado contestó a la demanda en escrito presentado el 11 de diciembre de 2006 en el que, tras alegar los hechos que estimó aplicables y aducir los fundamentos jurídicos que consideró pertinentes, terminó suplicando dicte Sentencia por la que se desestime el recurso confirmando laresolución recurrida.
Recibido el proceso a prueba por Auto 2 de marzo de 2007 se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos. De especial relevancia resulta destacar sin embargo que en los autos jurisdiccionales 779/2005, seguidos ante esta misma Sala y Sección y en los que las partes actora, demandada y codemandada eran las mismas que en el presente litigio, se dictó una providencia de fecha 19 de junio de 2008 por la que, en atención al resultado de la pericial practicada allí, se acordaba llevar testimonio de su resultado a otros procedimientos jurisdiccionales, y, ente ellos, el que ahora nos ocupa. De tal manera esa pericial ha sido incorporada como prueba en las presentes actuaciones.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de noviembre de 2008 , en el que efectivamente se deliberó, voto y falló, con el resultado que después se expresará.
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto un contraste de legalidad de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de fecha 2 de febrero de 2006 que resuelve un conflicto de acceso entre Jazz Telecom S.A.U. (en adelante, Jazztel) y Telefónica de España S.A.U. en relación al cumplimiento de los plazos del servicio de coubicación de la oferta de acceso al bucle abonado (en adelante, OBA).
En el conflicto de acceso entablado Jazztel vino a afirmar que Telefónica de España S.A.U. había ido incumpliendo los plazos de entrega del servicio de coubicación derivado de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado (OBA). En concreto, según el escrito de promoción del conflicto, Telefónica de España S.A.U. habría finalizado fuera de plazo 305 solicitudes de un total de 889 solicitadas desde el 1 de marzo de 2004, e incluso, a aquella fecha, 134 de las 312 pendientes se encontrarían fuera de plazo. Por ello Jazztel solicitó de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que ordenase a Telefónica de España S.A.U a entregar, en el plazo de cinco días laborables, las 45 solicitudes que acumulan mayor retraso; en el plazo de diez días, las siguientes 45 solicitudes con mayor retraso; y en el plazo de quince días, las restantes 44 solicitudes que se encuentran retrasadas. Jazztel solicitaba asimismo que se declarase la procedencia de las penalizaciones correspondientes a las solicitudes entregadas con retraso y que se acordase la apertura de procedimiento sancionador contra Telefónica de España S.A.U. por los incumplimientos denunciados.
En la resolución decisoria del conflicto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resuelve cuanto sigue:
Primero.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A U., a suministrar en el plazo de cinco días laborables, en caso de SdT [siglas que significan en sala de Telefónica, sin habilitación de Sala de Operadores], y en el plazo de quince días laborables en caso de SdO [en sala de operadores], contados desde la notificación de la resolución, las solicitudes de JAZZ TELECOM S.A U., de coubicación en ejecución que en la fecha de notificación de resolución se encuentran pendientes de entrega y fuera de plazo.
Segundo.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a suministrar en el plazo cinco días laborables desde la notificación de la resolución el proyecto técnico correspondiente a las solicitudes de JAZZ TELECOM, S.A.U., de coubicación para las que en la fecha de notificación de la resolución haya vencido ya el plazo de entrega de proyecto.
Tercero.- Si transcurridos los respectivos plazos indicados TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no hubiese cumplido con lo dispuesto en los puntos primero y segundo de esta resolución, se impondrá a TELEFÓNICA DE ESPANA, S.A.U., una multa coercitiva de 400 euros diarios por solicitud para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en dichos puntos.
Cuarto.- Requerir a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir, en el plazo de veinte días laborables desde la notificación de la presente resolución, sendas relaciones de las solicitudes afectadas por los puntos primero y segundo, indicando al menos la central, la fecha de solicitud y la fecha de entrega o la fecha estimada de entrega junto con la situación en la que se encuentra la solicitud y sus circunstanciasparticulares.
Quinto.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir a JAZZ TELECOM, .S.A.U., en el plazo de cinco días laborables desde la notificación de la resolución, una relación en formato electrónico de sus solicitudes de coubicación ya finalizadas cuyo estado no pueda ser conocido a través del SGO, precisando, al menos, el código único de la solicitud, y la fecha de inicio y entrega de la obra.
Sexto.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir a JAZZ TELECOM, S.A.U., inicialmente en el plazo de cinco días laborables desde la notificación de la resolución y sucesivamente con periodicidad semanal, una relación formato electrónico de sus solicitudes pendientes de coubicación cuyo estado real pueda ser conocido a través del SGO, precisando, al menos, el código único de la licitud, y el estado en que se encuentra la solicitud y en su caso, la causa del retraso.
Séptimo.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a abonar en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la resolución las penalizaciones debidas a JAZZ TELECOM, S.A.U., conforme a lo dispuesto en la OBA por incumplimientos de plazo de entrega de solicitudes de coubicación y según la información del ANEXO CONFIDENCIAL.
Noveno.- Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2006/12, iniciado por la Resolución, de fecha 19 de enero de 2006, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado publicada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al de Abonado de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
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En la demanda deducida en el proceso, la actora, después de relatar las supuestas razones de estrategia empresarial que habrían motivado a Jazztel a plantear el conflicto de acceso, ajenas, a su decir, a reales incumplimientos de parte de Telefónica sino sólo basados en la necesidad de dar cobertura al incumplimiento de ambiciosos objetivos empresariales, en la demanda, decimos, se plantean sustancialmente tres motivos de nulidad. Ha dejarse constancia por otra parte, como antecedente relevante para la solución de la litis y antes de entrar en tales motivos, de que, adjunta a su demanda, y tanto con valor ilustrativo de aquellas circunstancias empresariales como por su poder de convicción respecto a la inexistencia de incumplimientos culpables de su parte, la actora aportó una Sentencia de 17 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 54 de Madrid , que resolvió una concreta reclamación de cantidad formulada...
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STS, 18 de Enero de 2012
...por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el día 18 de noviembre de 2008 en el recurso nº 137/2006; y, por el motivo expuesto en este escrito, case y revoque la Sentencia recurrida y resuelva estimar íntegramente el recurso contencioso-admini......