SAN 83/2015, 6 de Febrero de 2015

PonenteANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª
ECLIES:AN:2015:200
Número de Recurso35/2014

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso: 0000035 / 2014

Tipo de Recurso: APELACION

Núm. Registro General : 00515/2014

Apelante: DѪ. Catalina

Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Apelado: MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

SENTENCIA

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a quince de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 35/2014, seguido a instancia de DOÑA Catalina, quien actúa representada por el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por sí misma, contra Sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2 en los autos de Procedimiento Abreviado 674/2011, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre retribuciones de Magistrados Suplentes.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, en el Procedimiento Abreviado 674/2011, dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2014, por la que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ministerio de Justicia de 16 de mayo de 2011 por la que se desestimó su solicitud de abono de las retribuciones proporcionales de sábados, domingos y festivos en función de las sustituciones efectuadas por menos de 30 días desde el año 2004; En su lugar, anuló la referida resolución y acordó que se "le abonen las retribuciones correspondientes a ocho días de sustituciones, por las que se deberá dar de alta en la Seguridad Social, con la cotización que proceda, más los correspondientes intereses legales calculados desde la fecha de reclamación de dichas retribuciones, presentadas en día 26 de abril de 2011", sin imposición de las costas causadas.

La sentencia refiere que la pretensión del actor consiste en la declaración de nulidad de la resolución impugnada y el "reconocimiento de las retribuciones correspondientes a los días de descanso, sábados, domingos y festivos, en función delas sustituciones efectuadas de menos de treinta días desde el año 2004, y de las que realice en lo sucesivo que se devengarán en la parte proporcional al tiempo de sustitución realizada, y en idénticas condiciones a las asignadas a los Magistrados titulares, cursando alta con la debida cotización en el Régimen General de la Seguridad Social durante los referidos días, más los intereses indemnizatorios correspondientes".

La sentencia analiza la pretensión planteada por la demandante, en su condición de Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de A Coruña, así como el acuerdo administrativo impugnado, que denegó la petición de la demandante por considerar que las retribuciones que corresponden a los Magistrados suplentes vienen determinadas por cada llamamiento, que posteriormente se certifica, en aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto 431/2004 de 12 de Marzo (retribuciones previstas en la disposición transitoria 3.ª de la Ley 15/2003 de 26 de Mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal), de modo que solo existe obligación de cotización por los días efectivamente trabajados.

Tras exponer el régimen jurídico aplicable definido en los artículos 201 de la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, y 140 del Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial aprobado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 7 de abril de 1995, recuerda que la retribución vienen definida en el artículo 5.3 del Real Decreto 431/2004 de 12 de marzo que regula las retribuciones previstas en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2003 que prevé que las retribuciones que corresponden a los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos "se devengarán en la parte proporcional al tiempo de sustitución o suplencia". De ahí que a la Magistrada reclamante "solo le corresponde percibir las retribuciones de los sábados, domingos y festivos incluidos dentro del periodo de sustitución, o periodos inmediatamente correlativos"; de aceptarse la pretensión de la recurrente en su integridad se iría, razona, en contra de lo dispuesto en la norma reglamentaria que no prevé la retribución proporcional de los sábados, domingos y festivos, cuando estos días no estén comprendidos en el periodo de sustitución. Aclara que "cuestión distinta es si la recurrente ha acreditado que ha realizado sustituciones en la misma Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña, de forma continuada, pero nombrada solamente para periodos inmediatamente correlativos de lunes a viernes, es decir, en semanas contiguas...se dan los correspondientes nombramientos para sustituciones de lunes a viernes, en el mismo órgano judicial. En tal supuesto si procede estimar la pretensión de la recurrente, pues entonces Administración ha actuado claramente un fraude de ley". Y así, considera acreditados determinados períodos comprendidos entre 2009 y 2011 en función de los certificados de realización de sustituciones aportados como documento número uno junto al escrito de demanda (acontecimiento número 10 del expediente judicial electrónico); en consecuencia considera que procede la pretensión respecto de ocho días que no fueron abonados.

Por el contrario en los años judiciales que transcurrieron entre 2007 a 2008 no se aporta documento alguno que permita conocer los periodos de sustitución realizados, y ante tal omisión no procede reconocer sustitución o retribución alguna.

En consecuencia reconoce el derecho de la demandante a que se le abonen las retribuciones correspondientes a ocho días de sustituciones, sobre los que se le deberá dar de alta en la Seguridad Social, con la cotización que corresponda, los intereses legales calculados desde la fecha de reclamación de las retribuciones presentadas el 26 de abril de 2011.

SEGUNDO

La recurrente presentó escrito interponiendo recurso de Apelación contra la Sentencia mencionada alegando que la misma es contraria al principio de igualdad retributiva y al principio de legalidad, considerando que la sentencia vulnera un derecho de carácter necesario y deja sin resolver la reclamación formulada por la parte, desestimándola sin dar una mínima respuesta a las alegaciones en las que se sustenta la demanda. Entiende de una forma errónea el planteamiento de la recurrente (y reconoce el derecho a la retribución de determinados días coincidentes con sábados y domingos por estar comprendidos dentro de un llamamiento o inmediatamente correlativo) que no es lo que ha sido objeto de reclamación. El abono de los días de descanso semanal y festivos comprendidos en el periodo de llamamiento o sustitución no ha sido denegado a la recurrente. Lo planteado es diferente al derecho declarado en la instancia, ya que reclamó el reconocimiento de un derecho que ya ha sido estimado en determinadas resoluciones judiciales con aquietamiento de la Administración.

Su reclamación tiene su fundamento en las sustituciones de dos o tres días laborables que ha venido realizando sin disfrutar de los días de descanso semanal retribuidos (reconocimiento y abono de las retribuciones correspondientes a los días de descanso, sábados, domingos y festivos, en función de las sustituciones efectuadas por menos de 30 días, cursando alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social), que se devengarán en la parte proporcional al tiempo de sustitución realizadas y en idénticas condiciones a las asignadas a los Magistrados titulares. Invoca el principio de igualdad retributiva y de legalidad, puesto que ni la LOPJ ni su Reglamento permiten extraer que exista una razón para establecer una diferencia retributiva entre suplentes y titulares, cuando realizan las mismas funciones públicas.

Recuerda que la protección del sistema de Seguridad Social es imprescriptible, y sendas sentencias de los Juzgados Centrales que no fueron impugnadas, en las que se estimaron reclamaciones idénticas a la formulada (y la SAN 24 de mayo de 2010, rec. 78/2009 referente a sustituciones de un magistrados suplente que desempeñando idénticas funciones que el titular se le excluyeron de abono los días inhábiles).

En cualquier caso, afirma que impugnó de forma indirecta la norma contenida en el artículo 5 del Real Decreto 431/2004 en el sentido interpretado por la Administración, por vulnerar el artículo 14 de la Constitución, si bien la sentencia incurre en incongruencia al no efectuar pronunciamiento al respecto ( artículo 218 LEC ).

Por todo ello suplica la estimación integra del recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2014 revocándola y, en su lugar se acuerde la íntegra estimación de la demanda, decretando la nulidad de pleno derecho de la resolución de 16 de mayo de 2011 en los términos solicitados en la demanda formulada por esta parte con los demás pronunciamientos favorables inherentes a la pretensión ejercitada; y se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la recurrente al descanso semanal retribuido condenando a la Administración demandada a pasar por esta declaración y a que la Administración abone a la recurrente las retribuciones correspondientes a los días de descanso (sábados, domingos y festivos) que le correspondan en función de las sustituciones efectuadas por menos de 30 días desde el año 2004, y de las que realice lo sucesivo, que se devengarán en la parte proporcional al tiempo de sustitución realizada, y en idénticas condiciones a las asignadas a los magistrados titulares, cursando alta con la debida...

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