SAN, 9 de Abril de 2015
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1367 |
| Número de Recurso | 543/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000543 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05117/2013
Demandante: AUTOPISTA EJE AEROPÙERTO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A.
Procurador: SR. JUANAS BLANCO
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a nueve de abril de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 543/13, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Juanas Blanco en nombre y representación de AUTOPISTA EJE AEROPÙERTO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A., frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 19 de septiembre de 2013, con una cuantía de 6.146.254,47 euros.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 14 de noviembre de 2013, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de fecha 13 de diciembre de 2013, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, declarando no conforme a derecho la resolución impugnada y anulándola. Reconociendo el derecho de la actora a que se apruebe el importe solicitado de 4.528.465,33 euros consignado en la cuenta de compensación de la concesionaria más los intereses devengados desde la fecha máxima en que debería haberse hecho efectivo el pago según la D.A. octava de la ley 43/2010 .
Subsidiariamente se condene al Ministerio de Fomento a que tramite por si mismo e inste a cuantos organismos determine la legislación a realizar todos los actos que sean necesarios para la generación y aprobación de un crédito extraordinario presupuestario o a adoptar cualquier otra medida que se considere. Y una vez adoptada, se doten los fondos para que se le abone la suma reclamada de 4.528.465,33 euros más los intereses de demora.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación. del presente recurso.
.
La Sala dictó auto acordando tener por unidos y reproducidos los documentos a los que la actora hace referencia en el otrosi del escrito de demanda, sin prejuzgar sobre su valoración a efectos probatorios.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de marzo de 2015, continuando la deliberación de este recurso los días 18 de marzo y 8 de abril en que se votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales. El Magistrado Ponente, no conforme con la decisión mayoritaria, ha declinado la redacción de la sentencia, formulando voto particular. La redacción se ha encomendado a la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO, quién expresa la decisión de la mayoría de la Sala.
PIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución
dictada por el Ministerio de Fomento el día 19 de septiembre de 2013, con la siguiente parte dispositiva:
En relación con la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, se acordó que no procedía consignación ni abono alguno a AUTOPISTA EJE AEROPUERTO CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. correspondiente a los ejercicios 2012 y 2013, al no figurar en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para dichos años ninguna partida para atender los mismos .
-. El día 24 de enero de 2012 la ahora actora, presenta escrito a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, para que se apruebe y se abone el importe de la cuenta de compensación del año 2012 según lo establecido en el apartado 1.c) de la D.A. octava de la ley 43/2010 de 30 de diciembre .
El día 16 de marzo de 2012 dirige un escrito a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, para que se incluya en los Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 la cantidad a consignar en la cuenta de compensación de dicho año.
El día 29 de enero de 2013 puesto que no se produjo la referida inclusión en la Ley de Presupuestos, presenta escrito solicitando se considere en los Presupuestos Generales del Estado para 2013 adicionalmente a lo que en este último ejercicio le correspondiera.
Se dicta la resolución ahora impugnada, la cual señala que en ejecución del apartado 4 de la D.A. 8 de la ley 43/2010, el Ministerio aprobó la propuesta del importe consignado, que en ese año presentó la sociedad concesionaria y procedió a su abono. Para adoptar esta decisión consideró el límite de disponibilidad presupuestaria del año 2011.
" Sin embargo la ley de presupuestos para 2012 no previó ninguna partida para atender dicha cuenta de compensación, por lo que respecto a eses ejercicio, no procede aprobación ni abono posterior alguno puesto que falta uno de los requisitos establecidos en la Ley para que tal consignación pueda realizarse. La mencionada disposición adicional octava no reconoce a las sociedades concesionarias que en ella se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación; sino un derecho sujeto a ciertos límites y uno de ellos depende de la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria".
Y en la ley de presupuestos para 2012 no figura partida alguna.
La demandante mediante auto del Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Madrid fue declarada en concurso de acreedores.
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-. La demandante describe las medidas legislativas dirigidas a garantizar el equilibrio económico financiero de las sociedades concesionarias de autopistas, y concluye que se ha reconocido ex lege la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión de la que es titular, estableciéndose por ley varias y distintas medidas para su restablecimiento, ampliándose la medida regulada en la D.A. 8 de la ley 43/2010 denominada de medidas adicionales y complementarias, mediante la ley 17/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2013 que amplía a otras tres concesionarias la medida, amplia el plazo de la cuenta de compensación en cinco años, y amplia la cantidad a percibir por las concesionarias mediante la creación de un tipo de préstamos participativos concedidos por el Ministerio de Fomento con unas condiciones no gravosas de devolución que serían otorgados el mismo año de su solicitud.
No se ha hecho efectiva ninguna de dichas medidas establecidas por ley.
La actora considera, frente a la alegación de la Administración de que la consignación anual en la cuenta de compensación contemplada en la DA8 no es un derecho incondicionado de las concesionarias sino sujeto a límites, entre ellos la consignación por el legislador de una partida presupuestaria, que la ley no condiciona el alcance de la cuenta a la l"existencia y cuantía de la dotación presupeustaria" sino tan solo a su cuantía, máxime cuando es el Gobierno quién propone las dotaciones presupuestarias a cada partida.
Por otra parte, continúa alegando, el legislador ha continuado aprobando leyes en el mismo sentido, concluyendo que se puede limitar la cantidad a consignar pero no excluir la existencia de partida presupuestaria para el fin previsto en la norma. Considera que existen mecanismos para dotar de disponibilidad de fondos a las medidas reguladas por ley, dirigidas a obtener el reequilibrio de las concesiones, según lo previsto en el art. 55 de la Ley General Presupuestaria .
Se han infringido con la resolución impugnada, los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.
Por el Abogado del Estado se alega que los términos de la disposición adicional 8ª resultan claros en el sentido de condicionar a la disponibilidad presupuestaria el otorgamiento de la ayuda que en la misma se contempla, resultando explícito el establecimiento de dicho límite.
Dado que la ley de Presupuestos no contempla ninguna partida por este concepto "es evidente la ausencia completa de cualquier derecho económico por parte de la entidad recurrente".
Alega igualmente que no ha lugar a restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato por no darse los supuestos del art. 248 del TRLCAP.
La regla general en la concesión es que el concesionario asume el riesgo y ventura y en particular el conocido como "riesgo de demanda" por disminución del tráfico cuando se trata de una autopista.
Dada la singularidad de la reducción del tráfico en estos últimos años el legislador opto por dar un tratamiento ad hoc, creando la cuenta de compensación por lo que no procede reclamar reequilibrio por reducciones de tráfico. La actora no ha probado ni la existencia de desequilibrio económico ni ha procedido a cuantificar tal...
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