SAN 340/2013, 1 de Julio de 2015
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2758 |
| Número de Recurso | 340/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000340 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03179/2013
Demandante: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO
Procurador: EDUARDO CODES FEIJOO
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº: 00340/2013
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a 1 de Julio de 2015.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 340/13, seguido a instancia de la mercantil "Banco Santander Central Hispano", representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Ministerio de Economía y Competitividad confirmando dos sanciones, la cuantía total se fijó en 16.900.000 euros intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos: 1. La recurrente procedió a comercializar un producto financiero denominado "Valores Santander" concebido como una compra aplazada de acciones del Banco de Santander, con una rentabilidad adicional vinculada al pago de un cupón, siendo el riesgo para el inversor el propio del comprador de las acciones, detallado de la siguiente forma:
El producto emitido consistía en bonos convertibles en acciones de Banco de Santander, dependiendo la efectividad de la conversión del éxito de la OPA sobre la entidad ABN Amro por un consorcio en el que participaba el Banco de Santander de acuerdo con las siguientes pautas:
-
Si no se realizaba la adquisición, los Valores Santander se hubieran amortizado el 4 de octubre de 2008, devolviendo el principal con un interés fijo del 7,30%, asimilándose la operación a un producto de renta fijo con capital asegurado,
-
Si se realizaba la operación, como así ocurrió, los Valores Santander pasan a ser obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander, siendo el producto asimilable a una venta de acciones diferida,
-
La retribución de las obligaciones sería de un interés fijo del 7,30% el primer año y de un tipo variable del 2,75% mas el euribor en los 4 años sucesivos. Si El Banco decidía no abonar los intereses el inversor podía solicitar la conversión en acciones,
-
La conversión de las obligaciones podría hacerse anualmente a instancias del inversor u obligatoriamente transcurridos 5 años desde la emisión del producto a un tipo de conversión del 116% de la cotización de las acciones en el momento de la emisión.
La oferta pública de suscripción de los "Valores Santander" fue registrada en la CNMV el 19 de septiembre de 2007 por medio de la "Nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander". El importe de la emisión era de 7000 millones de euros. Los valores fueron emitidos y desembolsados el 4 de octubre de 2007, comunicándose por la recurrente el 17 de octubre de 2007 la liquidación y pago de la OPA. El precio de referencia de las acciones de la recurrente, modificado el 17 de noviembre de 2008, pasó a ser de 14,63 euros, siendo el anterior de 16,04 euros.
2. Procedimientos internos establecidos por el Banco de Santander para la comercialización del producto y su aplicación al presente caso:
-
Manual de Procedimientos del Grupo Santander, redactado siguiendo la Guía de Procedimientos aprobada por la CNMV en junio de 2003, y aprobado expresamente por la CNMV el 2 de marzo de 2004, textos vigentes en el momento de la emisión.
-
La catalogación de los productos financieros según el Manual:
-Productos verdes: valores de renta fija y acciones ordinarias destinados a Banca Privada, Banca Personal, y Banca de Particular
-Productos amarillos: podían comercializarse en el segmento "Banca de Particulares" si el comercial justificaba la conformidad del producto con el perfil de riesgo del cliente y éste firmaba un documento afirmando conocer los riesgos de la inversión, de acuerdo con la circular C. 069-2007 y la Orden específica de suscripción. Esta es la calificación que el propio Banco dio a "Valores Santander".
-
Aprobación por la CNMV:
-La CNMV aprobó el Manual, y conocía la catalogación del producto como amarillo (documento de 16 de febrero de 2010, Relación de hechos detectados en la revisión de la comercialización y colocación por el Banco de Santander de la emisión "Valores Santander"), sin formular reserva ni hacer referencia a una complejidad particular del producto. La operación se calificó como "emisión dirigida a minoristas", lo que incluye el sector Banca de Particulares.
-
Régimen posterior a la Ley 47/2007que traspone la normativa MIFID:
-Del nuevo artículo 79 bis LMV se deduce que los productos que incorporan un derivado implícito deben considerarse "complejos" a efectos de aplicar las obligaciones de evaluación previstas.
3. Aplicación por Banco de Santander de los procedimientos establecidos y aprobados por la CNMV en cuanto a la comercialización de los "Valores Santander".
-
En el contexto de la emisión del producto financiero "Valores Santander", se impusieron a la recurrente las siguientes sanciones:
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Por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), mediante resolución de 13 de junio de 2012:
-Multa de 10.000.000 de euros, como autora de una infracción grave prevista en del artículo 100 t) de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV), redacción anterior a 21 de diciembre de 2007, por no disponer de información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión del producto "Valores Santander".
-
Por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por delegación del Ministro de Economía y Competitividad, mediante Orden de 20 de julio de 2012 y a propuesta del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV):
-Multa de 6.900.000 euros, como autora de una falta muy grave prevista en el artículo 99 z bis) de la LMV (redacción posterior a 21 de diciembre de 2007), por incumplimiento de lo establecido en el artículo 70 quater y 79 bis en relación con el incumplimiento de alguna de las obligaciones que regulan la relación entre Banco de Santander SA y su clientela respecto del producto "Valores Santander"
5. Frente a la resolución del Consejo de la CNMV se interpuso recurso de alzada y de reposición frente a la Orden del Secretario de Estado mencionada, que fueron desestimados por resolución del Subsecretario del Ministerio de Economía y Competitividad, dictada por delegación del Ministro, de fecha 16 de mayo de 2013.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Respecto de la imposición de la sanción de multa de 10.000.000 de euros por infracción grave de los artículos 100 t ) y 79.1 e) LMV (redacción anterior a 21 de diciembre de 2007), desarrollado por el artículo 4.1 del Código General de Conducta (RD 629/1993 de 3 de mayo):
1. Inexistencia de la infracción imputada: La recurrente no incumplió la obligación de recabar y disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el momento de la emisión
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La recurrente afirma que actuó de conformidad con su Manual de Procedimientos del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos (de uso interno), que se ajustaba a las previsiones legales mencionadas y que fue aprobado por la CNMV el 2 de marzo de 2004.
-Se le imputa la falta de desarrollo de protocolos adicionales a la citada normativa, lo que no era obligatorio y también el incumplimiento del Manual, lo que la CNMV no ha acreditado.
-La CNMV presume el incumplimiento de la recurrente sobre la base de seis indicios que se reconducen a dos circunstancias contradictorias: 1) inexistencia de procedimientos internos de pautas, criterios o directrices adicionales dirigidos a comerciales determinando qué elementos deben valorarse. En realidad no se trata de un indicio, sino de una valoración sobre la suficiencia de los procedimientos internos que fueron anteriormente aprobados en términos muy elogiosos por la CNMV. 2) El porcentaje de clientes del segmento Banca de particulares que contrató el producto era muy elevado (68%) lo que evidenciaría la ausencia de selección de los perfiles del inversor.
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El cumplimiento del Manual excluye cualquier posible infracción administrativa:
-La normativa pertinente en vigor en septiembre 2007 ( art. 78 y 79.1 e. de la LMV y 4.1 del Código General de Conducta ), no precisaba la forma en qué debía cumplirse ni imponía obligación alguna de documentar el análisis comercial. Tampoco obligaba a suministrar criterios homogéneos formalizados documentalmente.
-La CNMV reprocha a Banco Santander no haber impuesto a sus comerciales pautas o criterios homogéneos y documentados que guiasen su evaluación del perfil de riesgo de cada cliente, lo que no era exigido por la norma en ese momento. El procedimiento desarrollado y aprobado por la CNMV,...
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