Sentencia nº 49/2015 de Audiencia Nacional - Sala de lo Penal, 30 de Julio de 2015

Ponente:FERNANDO GRANDE-MARLASKA GOMEZ
Emisor:Audiencia Nacional - Sala de lo Penal
Número de Recurso:9/2014
RESUMEN

AMENAZAS. Se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados. Dicho en otros términos existirá unidad de acciones y no pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia plural, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA 9/2014

DILIGENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 322/2009

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 2

Presidente

Ilmo. Sr. D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ (ponente)

Ilmo. Sres. Magistrados

D. RAMÓN SÁEZ VALCÁRCEL D. FERMÍN ECHARRI CASI

En la Villa de Madrid, a 30 de julio de 2015, la Sección Primera de la

Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado.

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 49/2015

En el Procedimiento Abreviado 322 de 2009, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 2, seguidas por delito de daños y amenazas terroristas, en el que han sido partes acusadoras:

Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Marcelo de Azcárraga Arteaga

Como acusación particular o popular Bernabe representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada bajo la dirección letrada de D. Gonzalo Boye Tuset

CONCEJOS DE ARTICA Y AIZOAIN, representado por la Procuradora Dª Verónica García Simal asistido del letrado D. Domingo Talens Armand

D. Luis Pablo en representación del Ayuntamiento de Arbizu, representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas asistido de la letrado D. Josu Beaumont Barberela

Claudia representada por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendida por el letrado D. Iñigo Santos Uriarte mediante escrito presentado el día 10 de julio actual, desistió de las acciones penales dirigidas contra los acusados, e hizo expresa reserva de las acciones civiles que le correspondan por los hechos denunciados.

Como acusados:

Demetrio DNI NUM000, natural de Mendaza (Navarra), nacido el NUM001 /1968, hijo de Manuel y Salvadora, con domicilio en PLAZA000 num. NUM002, NUM002 NUM003 . de OrKoien (Navarra). Detenido el 23/10/09, ingresó en prisión el día 26 y fue puesto en libertad con fianza de 10.000 euros el 19/11/2009. Ha estado representado por la Procurador Doña Isabel Campillo García, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Ruiz de Erenchun Arreche y del propio imputado.

Juan Miguel DNI NUM004, nacido en Irún (Guipúzcoa), el NUM005 /1986, hijo de Estanislao y Lourdes, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM006, NUM007 NUM003 . de Irún

Detenido el 23/10/09, ingresó en prisión el 26/10/2009, puesto en libertad con fianza de 10.000 euros el 24/11/2009. Representado por el Procurador Carmen Hurtado de Mendoza Lodares. Defendido por el letrado Mónica Pinedo Santamaría Eugenio DNI NUM008, nacido en Bilbao (Vizcaya) el NUM009 de 1968, hijo de Alvaro y de Cristina, con domicilio en c/ DIRECCION001 número NUM002, NUM007 NUM010 de Bilbao Detenido el 23/10/09, ingresó en prisión el 26/10/2009, puesto en libertad con fianza de 10.000 euros el 20/11/2009. Ha estado representado por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y defendido por el letrado

D. José Aguilar García

Actúa como Ponente el Ilmo. SR. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 2 de esta Audiencia Nacional con fecha 3 de noviembre de 2009, formó diligencias Previas 322/2009 en virtud de inhibición del Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona en sus diligencias Previas 5590/2009, las cuales fueron incoadas en virtud de informes emitidos por la Jefatura de Información de la Guardia Civil; previa audiencia del Ministerio Fiscal, se desestimó la competencia mediante auto de 17/11/2009. Presentado recurso de reforma por el Ministerio Fiscal, fue desestimado mediante auto de 25/11/09, recurrido en apelación mediante auto de 04/12/09 se acordó no haber lugar a la admisión del recurso interpuesto. Planteada cuestión de competencia ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo se dictó por dicho alto Tribunal auto con fecha 09/09/10 que estableció la competencia a favor del Juzgado Central de Instrucción 2. A las presentes actuaciones obran acumuladas las Diligencias Previas 4843/2009 del Juzgado Instrucción 4; Diligencias Previas 5725/2009 Juzgado Instrucción 3; Previas 4561/09 Instrucción 5; Previas 4105/09 Instrucción 1, todos de Pamplona.

    Con fecha 05/09/2014 el Juzgado Central de Instrucción número 2 dictó auto por el que acordaba la transformación de las actuaciones por el trámite del procedimiento Abreviado según lo establecido en el Capítulo II, del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, el primero fue desestimado y el segundo desistido. El Ministerio Fiscal y la acusaciones particulares presentaron sus correspondientes escritos de calificación y con fecha 31 de marzo de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral, en concepto de imputados Demetrio, Juan Miguel e Eugenio .

    Dicho auto de apertura de juicio oral también establece el sobreseimiento provisional parcial de las presentes actuaciones respecto de los imputados Simón, Alexis y Alfonso

    Las representaciones procesales de todos los imputados presentaron sus correspondientes escritos de defensa.

  2. - Las actuaciones fueron elevadas a esta Sección Primera mediante oficio de 8 de julio de 2014 con registro de entrada del día 9 de dicho mes, tras el correspondiente reparto por el Servicio Común de esta Audiencia Nacional, se incoó el correspondiente Rollo de Sala y previo estudio y designación de ponencia, se dictó con fecha 7 de octubre de 2014 Auto de admisión de prueba. Mediante diligencia de ordenación de 17/11/14 se señaló la vista oral para los días 8, 9 y 10 de junio, la cual se tuvo que suspender por las lesiones sufridas en accidente de tráfico por la letrada de uno de los imputados. Señalada nuevamente la vista oral para los días 13, 14 y 15 de julio.

  3. - A la vista oral comparecieron el Ministerio Fiscal, acusaciones particulares y los propios imputados con sus letrados defensores, practicándose las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que obra en autos.

  4. - En las conclusiones definitivas se calificaron los hechos como: Por el Ministerio Fiscal, las conclusiones se elevaron a definitivas.

    Por la Acusación Particular de Bernabe, con la exclusión de Simón, Alexis y Alfonso que en el escrito de conclusiones inicial se les acusaba y el resto a definitivas. Por la Acusación Particular de Concejos de Artica y Aizoain, en el mismo sentido, que retira la acusación de grupo terrorista y se mantiene asociación ilícita.

    Por la Acusación Particular de Ayuntamiento de Arbizu, para modificar, también se retira la acusación a Simón, Alexis y Alfonso, modificando y aportando escrito de conclusiones definitivas.

    Por la defensa de Demetrio, se modifica la conclusión primera manteniendo la disconformidad con la correlativa pena y añadiendo que el procedimiento se ha dilatado de forma indebida. La conclusión cuarta de forma alternativa atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Resto a definitivas.

    Por la defensa de Juan Miguel, que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas y el resto a definitivas.

    Por la defensa de Eugenio, a definitivas solicitando expresamente la condena en costas a las acusaciones.

    HECHOS PROBADOS

  5. - De la prueba formalizada en el acto del juicio oral se concluye como Alvaro Eugenio, conocido como " Gamba " y " Ganso ", Demetrio Y Juan Miguel, manteniendo, todos ellos, una ideología cercana a los postulados de Falange, y con la intención concreta de que cualquier manifestación pública de la Memoria Histórica, de conformidad a las disposiciones Ley 52/2007, generara en sus legítimos promotores un miedo respecto a su sentimiento de tranquilidad, caso de persistir en su voluntad de hacer visible aquéllos, procedieron a materializar los hechos que a continuación describimos:

    (i)Sobre las 2.30 horas del día 11 de julio de 2009, Eugenio, y tras una cena en las piscinas militares de Pamplona, donde habían acudido, entre otros, los otros dos acusados, se dirigió en uno de sus vehículos, en concreto en el Lada, tuneado de camuflaje, a la zona del cementerio de Artica donde se encontraba colocada una placa homenaje a los 17 presos del franquismo, no constando que en ese momento escribiera sobre ella "Viva Cristo Rey", exigiendo su reparación el desembolso de 255,08 euros.

    A ese lugar había acudido la tarde anterior, antes de dicha cena, en compañía de Demetrio .

    (ii) Del 19 al 20 de agosto de 2009, Eugenio, Demetrio y Juan Miguel, actuando todos ellos de común acuerdo, y con la misma intención ya consignada de causar temor, evitando que se repitieran las manifestaciones de reconocimiento, de conformidad a la Ley de la Memoria Histórica, procedieron a realizar los siguientes hechos:

    1. Eugenio, en solitario y antes de juntarse con los otros dos acusados, en la tarde del 19 de agosto, sobre las 20.05 horas, rompió la placa existente en el monumento "Homenaje a los esclavos del franquismo", sito en el Alto de Igal, carretera NA-2130, término municipal de Vidangoz, donde se había desplazado en su vehículo, implicando su reparación la suma de 100 euros. Destacar como Eugenio permaneció en el lugar aproximadamente 40 minutos, constando como previamente la placa se encontraba perfectamente colocada. Dicha placa apareció el día siguiente en el cementerio de Aizoain.

      Seguidamente, Eugenio se dirige a Pamplona, y sobre las 21.55 horas se encuentra con Juan Miguel en las inmediaciones del bar O'Connors, sito en el Paseo de Sarasate, accediendo ambos al vehículo utilizado habitualmente por el último, Seat Ibiza .... VFY, emprendiendo carretera a la localidad de Orcoyen, donde se reúnen sobre las 22.25 horas con Demetrio, quien había acudido en el vehículo Ford S-Max .... ZNW . Los tres se desplazan en el vehículo de Demetrio por la localidad de Orcoyen, si bien seguidamente se suben en el Seat Ibiza de Juan Miguel, emprendiendo camino hacia el monte Ezcaba, lugar donde se encuentra el Fuerte de San Cristóbal y el cementerio de Artica. En el mismo vehículo, y sobre las 00.10 horas del 20 de agosto, se desplazan hacia la localidad de Aizoain, en concreto hacia la carretera de acceso al cementerio de la población, abandonando dicho municipio sobre las 00.45 horas. A continuación se dirigen a la localidad de Berrioplano. Una vez que abandonaron esta última localidad se les perdió el contacto cuando se incorporaban a la vía AP-15 dirección Arbizu, siendo localizados de nuevo sobre las 3 de la mañana de ese 20 de agosto, en la ciudad de Pamplona y cuando ya se despedían. En el desarrollo de ese encuentro, una vez que se juntaron, procedieron los tres a realizar los hechos que recogemos a continuación, y con la misma finalidad:

    2. Pintaron sobre el vehículo matrícula .... QRR, propiedad del Ayuntamiento de Orkoyen, utilizado

      habitualmente por su alguacil, Santiago : " Prudencio kontuz, mira debajo" y "Zerri comunista", así como el yugo y las flechas, exigiendo su reparación la suma de 820,03 euros.

    3. Pintaron la placa de la calle Dolores Ibarruri del Ayuntamiento de Orkoyen con la bandera de España c. Rompieron la escultura y las placas laterales del monolito en recuerdo de los comunistas fugados del "Fuerte de San Cristóbal" en 1938, realizando asimismo pintadas, sito en el monte Ezkaba (Ansoain- Navarra), para cuya reparación el Concejo de Ansoain hubo de desembolsar la suma de 713,40 euros

    4. Seguidamente fueron al cementerio de Berrioplano, efectuando en su tapia pintadas en los mismos términos de menoscabar la realización de actos de reconocimiento de la memoria histórica ("Caídos por Dios y por España. Contra el comunismo...Arriba España"), requiriendo su reparación el desembolso de una suma de 1875 euros, habiéndose renunciado a la indeminización.

    5. Rompieron la placa en memoria de los fusilados del Fuerte de San Cristóbal, colocada en el cementerio de Aizoain y efectuaron pintadas ("Ainzoain a los caídos en la cruzada", así como el yugo y las flechas), exigiendo un desembolso de 900 euros

    6. Finalmente realizaron distintas pintadas en la fachada principal del Ayuntamiento de Arbizu del siguiente tenor literal y en euskera: " Marcos, Gines, Landelino, Íñigo . Orain zelatan. Bier ilgo zittuztegu", advirtiendo a Gines, Íñigo, Landelino y Marcos (Alcalde y concejales de aquél), "hoy se os vigila, mañana os matamos", así como pintadas relativas a asesinatos de republicanos en 1936; exigiendo su reparación un desembolso de 1500 euros

  6. - Efectos incautados en poder de los acusados:

    2.1.- Eugenio .

    (i)Domicilio sito en la c/ DIRECCION002, nº NUM007 - NUM011 NUM010 (Sumbilla): un recibo correspondiente a la renovación del apartado de correos AP-41 Santesteban 31740 de la oficina sita en Doneztebe-Santesteban que los acusados utilizaban, principalmente Eugenio, quien lo tenía a su disposición, aun cuando figurara a nombre de Simón .

    (ii)Caserío. Una palanca de hierro y una estaca de madera acabada en punta metálica reforzada con abrazaderas metálicas y a la que se referían como el "as de bastos".

    2.2.- Demetrio

    (i)Domicilio sito en la c/ PLAZA000, nº NUM002 - NUM002 NUM003 (Orcoyen). Un papel en el que figuraba anotado el apartado de correos AP 41 Santesteban 31740. Una hoja manuscrita a doble cara, realizada por Eugenio, dando indicaciones sobre medidas de seguridad, un manuscrito coincidente sustancialmente con el itinerario del 19 al 20 de agosto, así como datos de personas relacionadas con el entorno abertzale, y sin que conste que el mismo hubiera tenido acceso a estos últimos por razón de su cargo como funcionario público.

    2.3.- Juan Miguel

    Durante el registro de su domicilio sito en c/ DIRECCION003, Villanueva de Gallego (Zaragoza), y en su vehículo Seat Ibiza .... VFY se aprehendió una caja con 6 sprays de pintura de color negro.

  7. - No consta que los hoy acusados hubieran intervenido en el resto de hechos objeto de acusación. En concreto, no consta que en la noche del 22 de agosto de 2009 realizaran ningún tipo de pintada en Herriko Taberna alguna, en concreto en la Ipar Gorri, Zurgai y Ezpala, sitas en Pamplona.

    Tampoco consta que ninguno de los acusados remitiera carta alguna a Bernabe con fecha 8 de octubre de 2009, conminándole a abandonar su residencia, salvo que cesara en su reivindicación de la memoria histórica.

    Asimismo no consta que con fecha 11 de octubre siguiente efectuaran llamadas telefónicas a Eulalia

    , Presidenta del Consejo de Aizoain, Olegario (concejal del Concejo de Barañain), al Concejo de Ártica (Ayuntamiento de Berrioplano), a Teodoro (Presidente del Concejo de Elkarte, Ayuntamiento de Berrioplano), Luis Pedro (Concejo de Berriouso), ni a Juan Carlos (Concejo de Berriouso), y en los mismo términos relacionados con la memoria histórica.

    Tampoco consta que hubieran participado con fecha 6 de septiembre de 2009 en las pintadas realizadas en repetidor de la ETB en el monte Codés (Estella), y que decían: "Se anuncia próxima voladura. Viva Cristo Rey".

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. - Sobre la prueba. Antes de analizar el resultado de la prueba vamos a resolver las cuestiones planteadas por las defensas que pudieran obstaculizar el aprovechamiento de los medios de conocimiento. El conjunto de las defensas, bien de forma directa, bien adhiriéndose a cuestiones previas formalizadas por otras, impugnan la regularidad de las observaciones telefónicas acordadas.

    1.1.- Constitucionalidad y regularidad de las intervenciones telefónicas acordadas e impugnadas por la defensa de Demetrio, habiéndose adherido la del resto de acusados

    El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y de qué forma, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7 ; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009

    ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ). Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no pueda consistir no puede servir como frente de conocimiento de su existencia, la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que además la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001, y 167/2002 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005

    ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas del Alto Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim ."

    La alegación, formalizada como cuestión previa, ya fue resuelta en el acto del juicio oral. En concreto, se esgrimía como el resultado de las observaciones telefónicas, acordadas en el marco de las D.P. 179/2009, acreditaban la ausencia de proporcionalidad en su adopción. La citada expresión, como causa de nulidad de las observaciones telefónicas, carece de cualquier posibilidad de entendimiento. La parte hace depender la legalidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales, cual es la que nos ocupa ( art.

    18.3 CE ) del resultado de la misma, obviamente como el juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad ser articula ex ante. Y en este contexto, no se colige la ausencia de sospechas fundadas de participación criminal en el contexto de la petición, así como de la decisión inicial y sucesivas desarrolladas en las DP 179/2009 ya consignadas. Consecuencia de lo anterior es a como no se impugna, ni se contrapone elementos objetivos que nos condujeran a otra conclusión en términos de definición constitucional del derecho que vino afectado.

    En relación a las mismas observaciones telefónicas la parte hace referencia a la diligencia de constancia de la Sra. Secretario Judicial subrayando como solo uno de los teléfonos tiene grabaciones audibles. Dicha circunstancia en modo alguno puede determinar ausencia de control sobre el desarrollo de la medida de investigación acordada, no obviando como la imputación, y su entrada al juicio oral como fuente de prueba se conforma con carácter documental. Y, en lo que aquí interesa, en relación a los mensajes sms. Por lo expuesto la petición de nulidad de las observaciones telefónicas debe desestimarse.

    1.2.- Alegación formalizada por la misma representación procesal de Demetrio en referencia a una supuesta ocultación al titular del Juzgado de Instrucción de Pamplona de la previa investigación seguida ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2 (D.P. 179/09). En relación a ese extremo, subraya, siguiendo la doctrina conformada en STS 2 de abril de 2014, como ese ocultamiento apareja necesariamente la nulidad del conjunto de lo actuado.

    Haciendo una lectura del atestado que se presenta al Juzgado de Instrucción de Pamplona, únicamente nos permite concluir todo lo contrario, tal y como se infiere del f.4. En la presentación de las imputaciones se deja constancia de esas investigaciones judiciales previas, así como de su resultado. Por lo expuesto, la petición de nulidad en base a dichos motivos debe ser desestimada.

    1.3.- En relación al resto de la prueba desestimada en auto de fecha 7 de octubre de 2014, reiterada al inicio de las sesiones del juicio oral, hemos de confirmar el juicio jurídico documentado en la misma acta. Sustancialmente se admitió el conjunto de la testifical reiterada y que venía interesada por las acusaciones, relativa a las personas que habían sido las destinatarias de la conducta imputada, todo ello como consecuencia, independientemente de lo que pudieran aportar sobre los hechos, del especial estatuto de las víctimas cuyo alcance, aún cuando no haya entrado en vigor al día de hoy, se encuentra articulado en la Ley 4/2015.

    Igualmente se admitió la testifical interesada por las defensas y donde se exponía como su relevancia devenía de poder acreditar la presencia de los acusado en lugares distintos a donde se les ubicaba en las fechas recogidas en los escritos de acusación

    Finalmente se admitió el conjunto de la documental aportada por las partes.

    Se reiteró la desestimación del conjunto de prueba que se entendía por su naturaleza devenía propia de la fase de instrucción, oficios a Correos, etc., reiterando el juicio jurídico de nuestro auto de fecha 7 de octubre de 2014, el cual debemos dar por reproducido.

  2. - Valoración de la prueba.

    Ahora pasaremos al análisis del resultado de la prueba a partir de los enunciados propuestos en la hipótesis acusatoria, que por las razones que seguidamente se expondrán cabe acoger, si bien no en su integridad, sí en su sustancialidad. Con carácter previo a la precisa valoración de la prueba sobre los hechos objeto de acusación y participación criminal, principalmente, estimamos precisa, hacer una remisión expresa a la jurisprudencia TS y doctrina del TC sobre extremos determinantes en la conformación de aquélla: prueba indiciaria, presunción de inocencia e in dubio pro reo.

    La presunción de inocencia es un derecho subjetivo publicó, que despliega su eficacia en un doble plano; por una parte, opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivos; de otro lado, el referido derecho incide fundamentalmente en el campo procesal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Significa que toda condena debe ir siempre precedida de actividad probatoria válida e incriminatoria impidiendo que se produzca la condena sin pruebas, en base a inferencias, sospechas o suposiciones que se aparten de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos.

    Mas, llegados a este punto, no es ocioso completar la delimitación de la presunción constitucional cuya vulneración se denuncia en el motivo con la doctrina que sobre la estructura y funcionalidad de dicho propio ha elaborado la Sala 2ª del Tribunal Supremo - de acuerdo con los parámetros marcados por el máximo interprete de la Carta Magna- y de la que es exponente, por todas, la S. 11 Prudencio 1996 el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta el art. 11,1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del art. 14,2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 diciembre 1966

    , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presume su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del art.

    6,2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (entre muchas, SS 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 107/1994 y 34/1996 ) como de esta

    Sala (por todas, la reciente STS 473/1996 de 20 mayo ); lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".

    Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos; la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, SSTS 9 mayo 1989, 30 septiembre 1993 y 1684/1994 de 30 septiembre).

    Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, SSTC 195/1993 y las en ella citadas).

    Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

    1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11,1 LOP .

    2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( SSTC 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ).

    En este sentido, la más reciente jurisprudencia, a la vista de la Sentencia Tribunal Constitucional 63/1993, de 1 marzo, señala que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 y 13/1982, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor reí" existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido, así en lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo" solo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, Sentencia del Tribunal Constitucional25/1988 . La presunción de inocencia hace referencia a la prueba de la realización de un hecho punible y de la intervención en él del acusado, mientras que cuando existen pruebas de cargo y descargo, es al órgano "a quo" a quien corresponde decidir sobre el peso de una y otra y motivándolo resolver lo procedente.

    En resumen, la doctrina jurisprudencial ha declarado que el "in dubio pro reo", pertenece a las facultades del juzgador de instancia, quedando por ello excluido él de casación. Sentencias, por todas, de 13 diciembre 1989, 20 abril1990 y 6 Prudencio 1992 .

    El derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ) no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, indirecta o circunstancial, ya que no siempre cabe acudir a una prueba directa, cuya exigencia absoluta podría conducir a una generalizada impunidad y a una grave indefensión social ( SS. TC. 17 diciembre 1985, 22 diciembre 1986, 1 octubre 1987, 1 diciembre 1988, 18 junio 1990, 21 diciembre 1993 y 11 febrero1997 y TS. 28 mayo 1986, 22 abril 1987, 5 febrero 1988, 16 marzo 1992, 4 octubre 1994, 18 abril 1995, 21 mayo 1996 y 28 noviembre 1997 ).

    Además de la necesaria motivación valorativa en la sentencia, los Tribunales de instancia, dado el mayor subjetivismo que la prueba indiciaría encierra ( S.T.C. 21 diciembre 1988 ), deben proceder con cautela y mesura a la hora de fundamentar el juicio de culpabilidad en simples indicios, especialmente cuando éstos aparezcan a través de una única prueba inculpatoria ( STS 22 diciembre 1986 ), entendiendo por aquéllos los que permiten establecer una conexión entre el hecho acreditado y el que se trata de probar que sea lógica, directa, completa e inequívoca para formar un juicio de certeza sobre la culpabilidad o autoría, alejado de toda duda razonable acerca de la inocencia del reo y por encima de lo que puedan ser sospechas, apoyadas en puras apariencias vinculadas a datos equívocos y subjetivos.

    En este sentido, y de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, podemos señalar, como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría para tener una eficacia enervadora de la presunción de inocencia, los siguientes:

    1. - Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o probabilidades.

    2. - El indicio no puede ser aislado sino plural, d ebiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria.

    3. - Entre los hechos que sirven de base a la prueb a indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del Juzgador se forme carente de toda duda razonable.

    4. - Tales datos o elementos indiciados han de guar dar un relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

    5. - Debe explicitarse por el Juzgador el razonamie nto lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad (en parecido sentido se pronuncian las SS. TS. 14 octubre 1986, 22 octubre 1987, 3 marzo 1988, 22 diciembre 1989, 3 abril 1990, 11 septiembre1991, 24 enero 1994 y 23 mayo 1997 ).

    También la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad: de que los indicios sean consistentes y plurales; de acreditar bien los hechos base, de manera que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; y de motivar o explicitar el razonamiento del correlato existente entre los indicios y la consecuencia de culpabilidad ( SS. TC. 18 junio 1990, 15 septiembre 1994 y 14 octubre 1997

    , entre otras).

    Partiendo de estas premisas, se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( S.T.C. 28 junio 1999 ).

    2.1 Sobre la acreditación de los diferentes hechos objeto de acusación y su relación con actuaciones tendentes a garantizar la realización de actuaciones públicas de reconocimiento de las víctimas y suficientemente recogidas, reconocidas y exigidas en la Ley 52/2007, de26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución oviolencia durante la guerra civil y la dictadura, de la Memoria Histórica (i)Hechos verificados entre el 10 y el 17 de julio de 2009, consistentes en los daños causados en la placa ubicada en el cementerio de Artica en homenaje a 17 presos del franquismo en el fuerte de San Cristóbal

    Independientemente de que la realidad de estos hechos no ha sido discutida por ninguna de las defensas, nos hemos de remitir a las declaraciones en el acto del juicio oral del agente Guardia Civil TIP NUM012, instructor de las diligencias, quien afirmó dicha circunstancia. Igualmente debemos dejar constancia de las manifestaciones de Bernabe, a la fecha de los hechos concejal de Anzoain, y formaba parte de la Asociación que investigaba el conjunto de la Memoria Histórica relacionada con los presos del Fuerte de San Cristóbal. Igualmente debe dejarse constancia de los informes periciales obrantes a los folios 1627 ss, ratificados en el acto del juicio oral ( Juan Pedro ).

    Dejarse constancia de como los daños se produjeron necesariamente después del día 10 de Prudencio, tal y como manifiesta el agente Guardia Civil TIP NUM013 y NUM014 .

    Las mismas declaraciones referidas previamente, desarrolladas en el acto del juicio oral, son las que confirman como es en los medios de comunicación del 17 de Prudencio siguiente cuando se tiene constancia de esos daños de forma fehaciente.

    (ii) Hechos verificados en la madrugada del 19 al 20 de agosto de 2015 en la forma descrita en el relato de hechos probados

    En este sentido hemos de dejar constancia de las manifestaciones del agente de la GC TIP NUM012

    , instructor de las diligencias, quien se ratificó en el conjunto de los atestados, incluido el correspondiente al informe, inspección ocular de los mismos. Inspección ocular y reportaje fotográfico que acompaña, adverando tal realidad.

    A lo anterior debemos añadir las manifestaciones en el acto del juicio oral de Bernabe, ya citado previamente. Igualmente: a) manifestaciones de Santiago sobre los daños del vehículo municipal citado en el relato de hechos probados, indicando como los mismos hubieron de producirse entre las 23.30 horas del 19 de agosto y las 7.30 del día siguiente; b) Sobre las pintadas de esa noche en el Ayuntamiento de Arbizu, hemos de hacer referencia a las declaraciones en el acto del juicio oral de Marcos, alcalde, Íñigo y Landelino

    , concejales.

    Asimismo debemos dejar constancia del informe pericial de tasación daños, obrante a los folios 1627 ss., elaborado por Juan Pedro, quien compareció al acto del juicio oral, y quien confirmó su alcance.

    En conclusión, se destaca que en este caso, tanto por la inspección ocular formalizada al día siguiente, como por las manifestaciones ya estudiadas, se concluye que el conjunto de esos hechos se verifican en la noche del 19 al 20 de agosto de 2009.

    (iii) Hechos verificados en las herriko tabernas de Pamplona en la madrugada del 22 al 23 de agosto de 2015 en la forma descrita en el relato de hechos probados

    En este sentido hemos de dejar constancia de las manifestaciones del agente de la GC TIP NUM012

    , instructor de las diligencias, quien se ratificó en el conjunto de los atestados, incluido el correspondiente al informe, inspección ocular de los mismos. Inspección ocular y reportaje fotográfico que acompaña, adverando tal realidad, así como informe pericial de daños obrante a los folios 1627 ss, ratificado en el acto del juicio oral.

    (iv) Sobre las llamadas recibidas con fecha 11 de octubre de 2009 por Eulalia, Presidenta del Consejo de Aizoain, Olegario (concejal del Consejo de Barañain), al Concejo de Ártica (Ayuntamiento de Berrioplano), a Teodoro (Presidente del Concejo de Elkarte, Ayuntamiento de Berrioplano), Luis Pedro (Concejo de Berriouso), Juan Carlos (Concejo de Berriouso), y en los mismo términos relacionados con la memoria histórica. Así como la carta recibida por Bernabe con fecha 8 de octubre de 2009, conminándole a abandonar su residencia, salvo que cesara en su reivindicación de la memoria histórica.

    En este sentido debe hacerse referencia a las manifestaciones en el acto del juicio oral de todos ellos, así como a la documental remitida al Sr. Bernabe .

    2.2.- Participación de los acusados en los hechos donde se han entendido acreditados, y que hacen relación a los verificados en la noche del 19 al 20 de agosto de 2009

    Vamos a recoger los hechos base que quedan acreditados y que nos permiten concluir como única inferencia sustentada en términos de lógica razonabilidad la declarada probada: el que los tres acusados intervinieron en los hechos descritos en el relato de hechos, y en la madrugada del 19 al 20 de agosto de 2009. Y sin que entendamos quepa concluir cualquier otra con una mínima entidad que difumine la potencialidad incriminatoria de aquélla.

    2.2.1.- En primer lugar debemos de dejar constancia de cómo se acredita que Eugenio, y al momento de los hechos, no sólo utilizaba el nº abonado que reconoce ( NUM015 ), sino también el nº NUM016 y Demetrio, no sólo el que reconoce ( NUM017 ), sino igualmente el NUM018, número que aparece en webs como perteneciente a Falange. Para concluir en esos términos debemos dejar constancia de como los mismos fueron intervenidos en el marco de las D.P. 179/09 del Juzgado Central de Instrucción nº2, atribuyéndose su uso a ambos acusados (f. 775 ss.); extremos confirmados, en el acto del juicio oral, por el instructor de la causa (GC TIP NUM012 ), así como por los encargados de la investigación y distintas vigilancias (GC TIP NUM014

    , NUM019, NUM013 ). Subrayan como son las observaciones telefónicas lo que les permite materializar los seguimientos, como los mensajes sms se corresponden con las citas, así la del 10 de Prudencio de 2009 cuando, antes de la cena en las piscinas militares, quedan Eugenio y Demetrio, subiendo al cementerio de Artica y al Fuerte de San Cristóbal. Así conviene traer a colación mensajes compartidos entre ambos números NUM016 ( Eugenio ) y NUM018 ( Demetrio ), en la tarde de ese 10 de Prudencio de 2009, y que vienen recogidos al f. 424. Así: a las 16.39.06 (dime sobre que hora vienes, a mí me viene mejor 7 ó 7.30), a las

    16.40:59 (7 buena hora.

    En el parking), a las 18.35:18 (Estoy donde los bocatas), a las 18.36:38 (voy en diez min). Y todo ello se corresponde y permite su seguimiento, tal y como indican los agentes que declararon en el acto del juicio oral, tal y como hemos indicado. A ello debemos añadir como el propio Demetrio reconoce que esa tarde del 10 de Prudencio, y a las horas indicadas, entes de la cena en las piscinas militares, estuvo en el Fuerte de San Cristóbal con Eugenio . Mensajes transcritos al folio 424 y que permiten igualmente comprobar como entre ambos abonados, y en tal sentido entre los mismos acusados ( Eugenio y Demetrio ), se habían intercambiado mensajes días previos al 10 de Prudencio, dejando constancia de esa cena, así como a la "necesidad de discutir actuaciones" (sms 3.7.2009 a las 14.56.46, f.424).

    Partiendo de ese extremo de utilización de los citados móviles por los acusados ( Eugenio y Demetrio ), no obviando como Juan Miguel reconoce la titularidad del nº NUM020, pasamos a examinar la intervención de los acusados en atención a los hechos declarados probados, en concreto los acaecidos en la madrugada del 19 al 20 de agosto de 2009.

    2.2.2.- De como los tres acusados permanecieron juntos en la tarde, noche y madrugada del 19 al 20 de agosto de 2009, y como materializaron los hechos declarados probados y verificados en ese momento

    -Reiterar las manifestaciones del Instructor de las actuaciones, GC TIP NUM012, de como ese día se establecieron las vigilancias sobre los tres acusados, y como se le reportó que todos ellos permanecieron juntos entre la tarde noche del 19 y las tres, cuatro de la mañana del 20, circulando por diferentes localidades, y despidiéndose en la ciudad de Pamplona.

    -Manifestaciones en el mismo acto del juicio oral del agente GC TIP NUM014, realizó la vigilancia de esa noche, así como la anterior del 10 de Prudencio, conociendo perfectamente la identidad y fisonomía de los acusados a aquel momento. Indica como Eugenio saldría de su casa sobre las siete de la tarde del 19.8, como se dirigió a una gasolinera, y luego circuló hacia el monte Igal, donde permaneció unos 40'. Como a la llegada del mismo todavía estaba colocada una placa en "Homenaje a los esclavos del franquismo", como luego ya no estaba, y como apareció a la mañana siguiente en el cementerio de Aizoain. Como Eugenio, y de allí, fue a Pamplona, donde se reunió con Juan Miguel . Ambos van seguidamente a la localidad de Orkoyen, donde reside Demetrio, reuniéndose los tres sobre las 10 de la noche, yendo a cenar. En esa localidad circulan en el vehículo de Demetrio, Ford S-MAX, matrícula .... ZNW, recordando como una de las acciones de esa noche es sobre el vehículo utilizado por el alguacil municipal. Como posteriormente los tres regresan a Pamplona donde recogen el Seat Ibiza de Juan Miguel, matrícula .... VFY subiéndose todos al mismo, yendo hacia el monte Ezcaba (lugar donde se encuentra el cementerio de Artica y el Fuerte de San Cristóbal, monumentos también afectados esa noche, donde permanecen unos 40'. Como en el mismo vehículo Seat Ibiza, se dirigen a la localidad de Aizoain, hacia la carretera que va al cementerio, recordemos lugar también afectado en los extremos reconocidos en los hechos probados, permaneciendo allí unos minutos, abandonado la localidad y marchando a Berrioplano, en cuyo cementerio aparecieron pintadas reivindicativas como las asimismo ya han sido recogidas en el extremo histórico de esta resolución; perdiéndoles de vista cuando abandonan el lugar y se reincorporan a la AP-15, volviéndoles a ver ya en Pamplona y cuando se despiden. -Manifestaciones en el mismo acto del juicio oral del agente GC TIP NUM019, realizó la vigilancia de esa noche, conociendo perfectamente la identidad y fisonomía de los acusados a aquel momento, consecuencia de haber tenido acceso previo a fichas de los objetivos. El mismo es coincidente con lo declarado por el anterior. Debiendo de dejar constancia como asimismo refiere haber observado esa noche que Eugenio

    , y al abandonar con los otros acusados el restaurante donde cenaron unos bocadillos, portaba en una bolsa de plástico una especie de placa oxidada.

    -Importante dejar constancia como de esas declaraciones, definidas suficientemente, se les ubica físicamente esa noche, salvo el lapso de tiempo que se les pierde de vista, en las siguientes localidades: Orkoyen, el monte Ezcaba (lugar donde se encuentra el cementerio de Artica y el Fuerte de San Rafael), monumentos también afectados esa noche, donde permanecen unos 40' localidad de Aizoain, en la carretera que va al cementerio, Berrioplano, y previamente en el alto de Igal a Eugenio, cuando se dirigía a Pamplona a reunirse con Juan Miguel, placa que al día siguiente aparece en el cementerio de Aizoain. Es decir, el único lugar donde no se les ve, de aquéllos que fueron objeto de los hechos criminales, es Arbizu.

    -Distintos mensajes sms cruzados principalmente entre nº abonado utilizado por Eugenio ( NUM016 ), y desconocidos, así como entre Eugenio y Demetrio ( NUM018 ). Así:

    (i)Mensajes sms enviados por Eugenio ( NUM016 ) con carácter previo a la noche del 19 al 20.8: 16.8 a las 22.42:09 al NUM021, recordando que la noche de los hechos era miércoles (el miércoles por la noche vamos de putas por Pamplona. Puedes venir? De Mauricio olvídate. Anda acojonado. Ya te explicaré. Vete a comprar naranjas directamente); 16.8 a las 22.43:28 al NUM022 (El miércoles a la noche vamos de putas cerca de tu casa. Si puedes ven); 17.8 a las 10.24:55 al NUM021 (Tú estate sin falta el mie a las 21.30h en el sitio de costumbre en P para hablar. La fiesta será el jueves en donde te hicimos la despedida de soltero);

    17.8 a las 10.33:55 al NUM022 (Vamos a quedar el miércoles para hablar. La fiesta se pasa al jueves. Donde nos vimos la última vez a las 20? Si traes la plantilla,genial); 18.8 a las 16.28:51 al NUM021 (Si andas cerca te espero mañana a las 21.30 en P, en el sitio de siempre. Ven sin falta. La fiesta del jueves será sonada), etc., transcritos todos ellos al f. 427-428.

    (ii)Mensajes sms enviados y recibidos por Eugenio ( NUM016 ) con posterioridad a la noche del 19 al 20.8: 20.8 a las 08.18:52 recibido del NUM021 (Anoche que tal en la fiesta? Fue sonada la despedida de soltero?);

    20.8 a las 09.23.26 enviado al NUM021 (Según lo que les de por contar a las mujeres. De mucho hacen nada y de nada mucho. Folladas ya hubo. El sábado hay boda y habrá que repetir. Venid sin falta.);

    21.8 a las 8.41:33 recibido del NUM023 (Ya he visto el periódico. Felicidades); 21.8, a las 8.52:01 enviado al NUM023 (Lo del partido del Manuel ? Menuda goleada les metimos a esos patanes. No han comentado ni la mitad del partidazo. Aupa Osasuna!!). Mensajes transcritos a f. 432 ss.

    (iii) Mensaje sms recibido por Eugenio ( NUM016 ) y enviado por Demetrio ( NUM018 ) el 19.8 a las

    21.22:41, recordemos que se reúnen un poco más tarde ( trae la lista de los pueblitos de aquí que comentamos yo no encuentro mi libro ). Como posteriormente indicaremos, subrayar que en el domicilio de Demetrio, indicio C.3.7., se incautan planos de rutas relativos a localidades identificadas como objeto de los ataques verificados a la memoria histórica en la noche del 19 al 20 de agosto de 2009.

    -No podemos olvidar los efectos incautados en poder de todos ellos. Así en el vehículo de Juan Miguel

    , 6 botes spay pintura negra, susceptible, sin necesidad de informe pericial, de ser utilizada para la realización de "pintadas" como las descritas en el relato de hechos probados y materializadas en la noche del 19 al 20.8 (recordemos como las detenciones de los acusados se verifican el 23.10 siguiente, habiendo transcurrido un espacio de tiempo escaso y compatible con su posesión al momento de los hechos). El propio Juan Miguel refirió en el acto del juicio oral que los poseía para la realización de graffities, que no discutimos su realidad, deviniendo compatible con aquella otra. Recordemos que en la mayor parte de la noche de los hechos, los tres acusados circularon en el mencionado seat Ibiza, propiedad de Juan Miguel .

    En el domicilio de Demetrio, y como indicio C.3.7., se incautan planos de rutas y relativos a localidades objeto de los ataques verificados a la memoria histórica en la noche del 19 al 20 de agosto de 2009. Así como indicio C.3.6, correspondiente a una impresión de la Ley 52/2007, 26 de diciembre, de la Memoria Histórica. Subrayar como el conjunto del documento se encuentra intacto, salvo parte de su art. 15.1, subrayado en amarillo en la parte que nosotros ensombrecemos: "Las administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y de otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación personal o colectiva de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la dictadura (...)"; ambos elementos documentales suficientemente explícitos. -Igualmente hemos de hacer referencia a lo acontecido con fecha 10 a 11 de Prudencio anterior donde las vigilancias policiales, ya definidas, constatan que en la tarde de ese día Eugenio y Demetrio deambularon por la zona del monte Ezkaba (lugar donde se localiza el cementerio de Artica y el Fuerte de San Cristóbal), y como el primero regresó solo en la madrugada, después de la cena. Este lugar fue igualmente objeto de ataque en la noche del 19 al 20.8. Lugar relacionado con la memoria histórica. Si bien, y como hemos expuesto, previamente, no se consolida prueba bastante susceptible de desvirtuar el principio de presunción de inocencia en relación a los daños que se objetivaron, al menos, en informes de prensa de 17.7, casí una semana después a que se les viera por el lugar, no existiendo razón lógica alegada, coadyuva en el entendimiento de que dichas presencias estaban encaminadas a labores precisas de acopio de distinta información que facilitará la comisión del propósito criminal finalmente exteriorizado.

    -Los tres acusados se limitan a exponer respecto a lo que hicieron esa noche lo siguiente: a) Eugenio

    , acudir a un local de alterne donde se desvaneció. El testimonio de Romeo, camarero del local Carioca, adolece de suficiente expresividad en relación a la localización del acusado la noche de los hechos, más cuando si sufrió un desvanecimiento, que no se expresa como leve, no se decidiera comunicar con servicios médicos que hubieran documentado tal intervención; b) Demetrio, cenar en compañía de dos amigos, Eulogio y Heraclio . Los testimonios de ambos, considerando que establecen tiempo después, y en base a deducciones no muy objetivas, lo que pudieron hacer la noche del 19 al 20 de agosto, no son susceptibles de generar sobre la prueba valorada, principalmente la de los agentes de la GC que llevaron a cabo los seguimientos, y c) Juan Miguel, supone que estuvo en su casa. Las testificales que se aportan tampoco son taxativas respecto al día lo que excluye que se deduzca testimonio por posible comisión de un delito contra la Administración de Justicia. Esta falta de expresividad o taxatividad se concluye necesariamente de la entidad de la prueba incriminatoria, de la que seguidamente realizaremos el juicio de inferencia, tomando como elementos de su conformación los hechos base que hemos venido delimitando.

    Juicio de inferencia. De las manifestaciones de los agentes de la guardia civil citados, instructor y quienes realizaron las vigilancias, indicando como vieron a los tres acusados juntos esa noche y en las localidades indicadas, del conjunto de las inspecciones oculares formalizadas al día siguiente de los hechos, de cómo alguna de las placas, cual es la de Igal aparece posteriormente en Aizoain (recordar como el agente GC TIP NUM019 manifestó que en el seguimiento del 19 al 20 agosto pudo observar que Eugenio, y al abandonar con los otros acusados el restaurante donde cenaron unos bocadillos, llevaba en una bolsa de plástico una especie de placa oxidada), de los efectos aprehendidos en poder de los mismos, incluidos planos de los lugares y útiles para su comisión, incluidos spray pintura, del conjunto de sms intercambiados entre ellos, principalmente entre Eugenio y Demetrio, únicamente cabe concluir no sólo la comisión de los hechos de esa madrugada, sino la intervención en todos ellos, incluidos los de Arbizu, de los acusados. Estos se limitan a referir su presencia en otro lugar, no a ofrecer una razón lógica que permitiera justificar el haber estado juntos esa noche. Quizás porque la propia ausencia de lógica en los trayectos indicados, para el caso de pretender que se hubieran limitado a quedar para dar una vuelta, exigía tratar de ubicarse en otras latitudes.

    El hecho de atribuirles asimismo los hechos del Ayuntamiento de Arbizu, se concluye de como aun cuando el seguimiento no pudo ubicarles allí, al haberles perdido de vista, no se objetivo que hechos distintos se verificaran esa noche, que la hora de madrugada en que debieron acontecer eran compatible, que cuando se les pierde de vista lo es al incorporarse a la AP-15 en aquella dirección. Y a como se infiere en todos ellos una misma unidad de actuación y dolo, tal y como expondremos en la calificación jurídica. Adoleciendo de lógica que esa misma noche, y en el período de tiempo que se les pierde de vista, existiendo un lapsus del mismo suficiente, hasta que se les vuelve a localizar en Pamplona, ya despidiéndose, los mencionados hechos hubieran sido cometidos por desconocidos, cuando los acusados hasta entonces, siendo gráficos en la expresión, "no habían parado de dar cuenta de una fobia ideológica" en extremos penalmente relevantes.

    2.3.- Ausencia de prueba bastante que permita desvirtuar respecto a los acusados el principio de presunción de inocencia en referencia a su participación en el resto de hechos declarados probados.

    -Hechos verificados entre el 10 y el 17 de julio de 2009, consistentes en los daños causados en la placa ubicada en el cementerio de Artica en homenaje a 17 presos del franquismo en el fuerte de San Cristóbal

    Como referimos en el relato de hechos probados, así como previamente en la valoración de la prueba relativa a los hechos acontecidos en la noche el 19 al

    20.8, y de las manifestaciones agentes GC TIP NUM013 y NUM014, se concluye como: "Sobre las 2.30 horas del día 11 de Prudencio de 2009, Eugenio, y tras una cena en las piscinas militares de Pamplona, donde habían acudido, entre otros, los otros dos acusados, se dirigió en uno de sus vehículos, en concreto en el Lada, tuneado de camuflaje, a la zona del cementerio de Artica donde se encontraba colocada una placa homenaje a los17 presos del franquismo, no constando que en ese momento escribiera sobre ella "Viva Cristo Rey", exigiendo su reparación el desembolso de 255,08 euros.

    A ese lugar había acudido la tarde anterior, antes de dicha cena, en compañía de Demetrio ."

    De esas mismas manifestaciones de los agentes de la autoridad, se concluye como antes de la noche del 10 de julio la placa se encontraba intacta, debiéndose producir los desperfectos entre dicha fecha y el 17 de julio siguiente en que se deja constancia en la prensa del evento. Este Tribunal debe dejar constancia de cómo le causa cierta perplejidad el que, existiendo seguimientos previos, no se adoptara la medida inmediata, al menos la mañana siguiente, de comprobar si había acontecido algún suceso susceptible de constituir delito. Esta sencilla comprobación hubiera podido concluir sobre la intervención de alguno de los acusados, evitando meras suposiciones contrarias a la conformación de prueba objetiva.

    Este Tribunal no olvida como con fecha 12.7 a las 15.41.35, Eugenio (tfno. NUM016 ) envía el siguiente sms a Juan Miguel (tfno. NUM020 ): "Esperaremos a la víspera para ir sin falta. Se me ha pasado avisarte para la misa. El viernes me di un paseo fructífero cuando te dejé".

    Dicho mensaje adolece de significación concreta como elemento que pueda corroborar, con la necesaria certeza, el que la noche del 10 al 11.7, fuera Eugenio quien causara en ese momento los citados daños. Ello consecuencia, como se ha expuesto, del lapso de tiempo importante respecto a la objetivación de los daños

    (17.7). Aún cuando el lenguaje es críptico, y él niega haber estado en el lugar y en el momento que se dice, contradiciendo lo manifestado por los agentes GC, no podemos obviar que esa presencia, como la anterior con Demetrio, podía ser consecuencia de observar los alrededores y planificar actuaciones para el futuro, cuales fueron las de la noche del 19 al 20.8.

    - En concreto, no consta que en la noche del 22 de agosto de 2009 realizaran ningún tipo de pintada en Herriko Taberna alguna, en concreto en la Ipar Gorri, Zurgai y Ezpala, sitas en Pamplona. No existen seguimientos, vigilancias policiales de ese día, lo cual concluye que el alcance de los sms enviados, y el hecho de que al iter criminal convenga la misma finalidad, determina su insuficiencia dentro de los estándares constitucionales que han de exigirse.

    -Respecto a la carta remitida a Bernabe con fecha 8 de octubre de 2009, conminándole a abandonar su residencia, salvo que cesara en su reivindicación de la memoria histórica, hemos de concluir sobre la misma ausencia de prueba bastante, no pudiendo conformar más allá de una sospecha.

    -Asimismo en lo que se refiere a las llamadas telefónicas recibidas el 11 de octubre siguiente por Eulalia

    , Presidenta del Consejo de Aizoain, Olegario (concejal del Concejo de Barañain), al Concejo de Ártica (Ayuntamiento de Berrioplano), a Teodoro (Presidente del Concejo de Elkarte, Ayuntamiento de Berrioplano), Luis Pedro (Concejo de Berriouso), ni a Juan Carlos (Concejo de Berriouso), y en los mismo términos relacionados con la memoria histórica.

    Y finalmente tampoco consta que hubieran participado con fecha 6 de septiembre de 2009 en las pintadas realizadas en repetidor de la ETB en el monte Codés (Estella), y que decían: "Se anuncia próxima voladura. Viva Cristo Rey". Careciendo de prueba bastante, recordando como las manifestaciones en sede policial de Bernabe, sobre ese extremos, no confirmadas en sede judicial, adolecen de posible consideración ( STS 68/2010 ). No se objetivan razones para deducir testimonio en su persona, tal y como se interesaba, en base a la posible comisión de un delito contra la Administración de Justicia, y por el simple hechos de disentir y no reconocer, alegando concretas razones, las que figuran como manifestaciones en sede policial.

    En ese sentido hemos de hacer referencia a como el manifiesto hecho publico por el grupo denominado Falange y Tradición (f. 412 ss), del que se hacen eco los medios de comunicación con fecha 23.9.2009, asumiendo la autoría de un conjunto de 25 hechos delictivos, entre los que se hayan la mayor parte de los que han sido objeto de enjuiciamiento, no habiéndose incautado en el domicilio de ninguno de los acusados elemento que pueda determinar su autoría, sin que el documento atribuido a Juan Miguel e intervenido en su domicilio pueda concluir lo contrario, ni participación intelectual, soslaya su asunción como instrumento de imputación.

  3. - FUNDAMENTOS JURÍDICOS

    3.1.- Calificación jurídica

    3.1.1.- Los hechos que quedan declarados probados constituyen un delito de amenazas no condicionales contra grupos de personas del art. 170.1 en relación con el art. 169.1º Este delito requiere los elementos siguientes:

    1. Amenazar, es decir, atemorizar, intimidar, amedrentar a otros a la vista de algún mal que se le anuncia.

    2. El mal con el que se amenaza ha de constituir un delito de los que se enumeran en la lista del artículo anterior.

    3. La amenaza ha de dirigirse a "los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso o colectivo social o...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA