SAN 184/2015, 22 de Octubre de 2015
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2015:3734 |
| Número de Recurso | 408/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000408 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07445/2012
Demandante: POLIGONO DE CAMPADON, S.A.
Procurador: JOSE ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a veintidos de octubre de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 408/2012 seguido a instancia de POLIGONO DE CAMPADON SA que comparece representada por el Procurador D. José Andrés Peralta de la Torre y dirigido por el Letrado D. Francisco Guio Montero, contra la resolución dictada por el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL de 27 de septiembre de 2012 (RG 00/44/2011 y 00/230/2011), siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 4.946.730,54 #
Con fecha 6 de noviembre de 2012 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL de 27 de septiembre de 2012 (RG 00/44/2011 y 00/230/2011) que desestimaba los recurso interpuesto contra el Acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación en Madrid AEAT correspondiente al IS ejercicios 2005 y 2006 y el Acuerdo sancionador.
Reclamado el expediente se formalizó demanda el 7 de febrero de 2013 en la que se suplicaba que estimando la demanda se declarase la nulidad de la liquidación y sanción impugnadas. En escrito de 11 de junio de 2013 la Abogacía del Estado se opuso a la estimación de la demanda.
Practicada la prueba, se presentaron escritos de conclusiones el 10 y 27de diciembre de 2013, señalándose para votación y fallo el 8 de octubre de 2015.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna la Resolución del TEAC que confirmó la liquidación de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación de Madrid de la AEAT sobre el IS, ejercicio 2005 y 2006, por las siguientes cantidades.
Ejercicio 2005: 1.947.162,66 # de cuota y 493.365,68 # de intereses.
Ejercicio 2006: 903.952,71 # de cuota y 176.691, 80 # de intereses.
Lo que hace un total de 3.521.172,85 # (2.851.115,37 # de cuota y 670.057, 48 # de intereses).
Asimismo, el Acuerdo sancionador por suma de 1.425.557,69 #.
Razona el recurrente que el debate se centra en determinar si la entidad debe tributar por el Régimen General de Sociedades -como mantiene la Administración- o como Sociedad Patrimonial -tesis del recurrente-.
Y en concreto, si existe o no actividad económica en los términos exigidos por la Ley. Y si la finca sita en Hacienda San José estaban vendida en 2005 y la finca sita en Alcorcón, vendida en 2006, estaba afecta a actividad económica.
El art 61.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, (LIS) establece, en lo que ahora nos interese que:
"Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:
a).-Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas. Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.......
b.- Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive....."
Pues bien, en primer lugar la entidad recurrente sostiene que durante los ejercicios 2005 y 2006 no existía "actividad económica".
La determinación de cuando existe actividad económica se establece en el art 25 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, en el que se dispone que: 1.- Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios....2.- A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a).- Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b).- Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa".
Interpretando el alcance de esta norma, la jurisprudencia ha sentado una serie de pautas que pueden resumirse en los siguientes puntos: 1.- Con carácter general, la STS de 27 de octubre de 2014 (Rec. 4428/2012 ) sostiene que "con arreglo al artículo 61.1.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tienen la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas,......El mencionado precepto remite a la regulación propia del impuesto sobre la renta de las
personas físicas para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, regulación conforme a la que cabe hablar de tal cuando el contribuyente ordena por cuenta propia medios de producción y recursos humanos, o uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (artículo 25.1); precisamente, esa actividad es la que realizaba la sociedad recurrente dedicándose, según ha declarado probado la Audiencia Nacional, a la promoción inmobiliaria".
Matizando la sentencia que "ciertamente, el apartado 2 de ese artículo 25 entiende que habrá actividad económica únicamente si en el desarrollo del giro empresarial se cuenta, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la misma, empleando, también al menos, una persona con contrato laboral a jornada completa; pero esta acotación se refiere al arrendamiento o compraventa de inmuebles, no a la promoción inmobiliaria, actividad de mayor amplitud, que incluye, además del arrendamiento o compraventa del producto final, la adquisición del suelo y su transformación hasta alcanzar el estado, físico y jurídico, que permite la edificación sobre el mismo, conforme a los parámetros fijados en la ordenación del territorio".
Es decir, que cuando existe promoción inmobiliaria, está comprende el "arrendamiento o compraventa de inmuebles", pues en los casos de promoción inmobiliaria la actividad es más amplia. En la misma línea, la STS de 24 de marzo de 2014 (Rec. 1518/2013 )-.
Añadiendo la STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 4609/2011 ) que " lo que caracteriza a las sociedades de mera tenencia de bienes es la permanencia constante de éstos en el patrimonio social, reduciéndose la actividad para con ellos a efectuar una actividad de genuina administración, es decir, realización de actos de conservación y de gestión patrimonial. En el caso presente ello no ha sido así ya que sobre sus bienes ha desarrollado una actividad tendente a situarlos en el mercado y obtener su venta".
Afirmando la sentencia que la existencia "de empleados o no es un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad d beneficio....[la norma] debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria y en el caso presente se produce una actividad empresarial de ordenación de elementos patrimoniales, por lo que no cabe aplicar el precepto solo en los casos que no se tenga un local o persona empleado, pues esos datos son accesorios".
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- Que "hay que analizar cada supuesto para determinar si existe actividad económica" - STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 4609/2011 )-.
Para llegar a la conclusión de que POLIGONO DE CAMPODON SA realiza una actividad económica de promoción inmobiliaria, la Administración parte de los siguientes datos:
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- Polígono de Campodón se constituyó el 11 de febrero de 1965, a través de la escritura. Siendo su objeto social: "la compraventa, promoción, construcción, rehabilitación, reforma y explotación por cualquier procedimiento de bienes inmuebles, pudiendo realizar el objeto social de forma indirecta mediante participación en otras entidades con objeto idéntico o análogo. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad".
Ascendiendo su capital social a 81.136,63 #, integrado por acciones de una sola clase y desembolsado en su totalidad. En el año 2005 el 96,30% del capital correspondía a D. Germán y el restado, 3,70%, a otros. Situación que se mantuvo en el ejercicio 2006.
Siendo el Administrador único de la entidad en los periodos indicados el accionista mayoritario.
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