SAN 354/2016, 30 de Mayo de 2016
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2016:2367 |
| Número de Recurso | 377/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000377 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03734/2014
Demandante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU,
Procurador: Dª. CARMEN ORTIZ CORNAGO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ORANGE ESPAÑA S.A.U.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 377/14, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 13 de mayo de 2014, en materia de Revisión de precios de la Oferta de Acceso mayorista a la línea telefónica (AMTL) siendo parte demandada la Administración General del Estado dirigida y representada por el Abogado del Estado siendo codemandado ORANGE ESPAÑA S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Verdú siendo la cuantía del recurso indeterminada. Ha sido Ponente la magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 17 de julio de 2014, contra la resolución antes mencionada. Por providencia de la Sala se acordó su admisión a trámite con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, y se declare la nulidad de la resolución de la CNMC de fecha 13 de mayo de 2014 y declare inválidos los precios establecidos en el resuelve primero de dicha resolución.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
La representación procesal de la parte codemandada igualmente contestó a la demanda manifestando su oposición a la misma y la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la pericial, a instancias de la parte actora, e igualmente a instancias del Abogado del Estado, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 18 de mayo de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones
Es objeto de impugnación en el presente recurso contra la resolución dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el día 13 de mayo de 2014 resolución sobre la revisión de los precios de la Oferta de Acceso Mayorista a la línea telefónica (AMLT) expediente OFE/DTSA/1189/13/ PRECIOS AMLT.
Se recurre el resuelve primero de la resolución que señala
AMLT-cuotas mensuales Nueva cuota
Cuota mensual línea analógica 9,85 euros
Cuota mensual RDSI básico 11,89 euros
AMLT- cuotas de alta Nueva cuota
Alta sobre línea activa 2,48 euros
Alta sobre línea analógica inactiva 57,90 euros
Alta sobre línea RDSI inactiva 80,13 euros
Son antecedentes relevantes para la resolución de este recurso los siguientes:
-. La ahora codemandada Orange España SAU presentó el día 13 de junio de 2013 solicitud a la CMT de revisión de precios de la Oferta AMLT de Telefónica de España, S.A.U. la mercantil ahora recurrente. En su escrito Orange solicitaba la revisión de la cuota mensual del servicio AMLT, reclamando que se hiciese de forma acorde con los principios de causalidad.
-. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones procedió a la incoación e instrucción de un procedimiento administrativo para examinar todos los aspectos relacionados con dicha solicitud.
-. Dado traslado a los interesados para alegaciones, las presentaron Jazztel y Telefónica.
-. Con fecha 12 de julio de 2013 tuvo entrada en la Comisión nuevo escrito de Orange, en el que ampliaba su solicitud inicial para incluir ahora la rebaja de las cuotas de alta de preselección y de AMLT sobre línea inactiva.
-. El proyecto de resolución de la CNMC fue notificado a la Comisión Europea conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva Marco, en su redacción modificada por la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, y al artículo 5 del Reglamento MAN .
La parte actora, en su escrito de demanda comienza por concretar el objeto de recurso, que como se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, se centra en lo dispuesto en el resuelve primero de la resolución impugnada.
Comienza alegando que la CNMC " ha cambiado de manera absolutamente discrecional a juicio de esta parte la metodología utilizada para la determinación de los precios y ha tomado como referencia los precios ya aprobados de otro servicio mayorista, el servicio de prolongación de par completamente desagregado (ULL) que entiende, a nuestro juicio de manera errónea, relacionado con el AMLT ". Igualmente señala que " la CNMC ha aprobado estos precios del servicio AMLT de manera arbitraria sin tener ni siquiera en consideración las observaciones efectuadas al respecto por la Comisión Europea y el Ministerio de Economía y competitividad ".
A continuación recoge su definición del servicio AMLT, la del servicio de prolongación de par completamente desagregado, y concluye en lo que, siempre a su juicio, constituye la diferencia básica entre ambos servicios: el AMLT es un servicio de reventa de la línea con el que Telefónica presta la voz a los clientes finales del operador alternativo; y el ULL requiere la inversión del operador alternativo a fin de que este último preste el servicio al usuario final, de forma que puede prestar servicios diferenciados en cuya prestación no interviene Telefónica.
Continúa recordando el contexto regulatorio, las obligaciones que en el marco del mismo tiene Telefónica, destacando la obligación que le compete de aplicar unos precios orientados a costes y disponer de una contabilidad de costes. A este respecto expone los cuatro tipos distintos de metodología para calcular los costes, en concreto, a) costes históricos totalmente distribuidos, b) costes corrientes totalmente distribuidos,
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costes incrementales a largo plazo y d) retail minus.
El primer motivo de impugnación (folio 19 del escrito de demanda) se fundamenta en que la CNMC no ha respetado el principio de orientación a costes que establece la normativa de aplicación.
Alega que la CNMC anteriormente utilizaba la contabilidad de costes de Telefónica para reflejar el precio del servicio AMLT y ahora ha cambiado de metodología y no ha utilizado esta contabilidad de costes, o solo la ha utilizado parcialmente para unos conceptos del servicio y para otros no.
Así la resolución es nula de pleno derecho pues de haberse tenido en cuenta el precio que resulta de la contabilidad de costes, el precio mensual del servicio hubiera alcanzado los 10,84 euros para la línea analógica y los 13,94 euros para la RDSI (frente a los 9,85 euros y 11,89 euros que se establecen por la CNMC).
Sus alegaciones a este respecto se concretan en los siguientes extremos:
-. Debe tomarse en cuenta "la inversión inicial del propietario de los recursos" y no la inversión estimada.
-. No debe tomarse en cuenta el precio del ULL entre otras razones porque no es un servicio orientado a costes.
-. Si bien el principio de orientación a costes no significa "equivalencia de costes" el regulador "nunca podrá fijar un precio inferior al que resulta de la contabilidad".
En relación con los precios de la cuota de alta, igualmente sostiene que se ha ignorado la contabilidad de costes, se ha llevado a cabo unicamente sobre la base del transcurso del tiempo desde la última revisión, y sin analizar el mercado.
En este caso los precios deberían ser en el caso de la línea analógica inactiva y RDSI inactiva 78 y 104 euros, frente a los 57,90 y 80,13 fijados en el acto administrativo impugnado.
El segundo motivo de impugnación se fundamenta en la arbitrariedad de la CNMC y la infracción del principio de confianza legítima (folio 29 del escrito de demanda). Y ello porque la CNMC no ha utilizado el método de orientación a costes, cambiando así la metodología utilizada anteriormente. Esto supone la infracción del principio de confianza legítima, y la referencia a los precios del ULL supone arbitrariedad pues no existe similitud alguna entre ambos.
El tercer motivo se construye sobre la alegación de que la resolución impugnada es contraria a la LGTEL y a su normativa de desarrollo. En concreto se alega la vulneración de los principios de necesidad, proporcionalidad y simplicidad.
El cuarto motivo de recurso se fundamenta en que la CNMC no debió llevar a cabo esta modificación sin la revisión, que entiende preceptiva, del mercado 2. El Abogado del Estado en su contestación a la demanda comienza por recordar los elementos de juicio de necesaria consideración...
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STS 1432/2018, 28 de Septiembre de 2018
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