SAN 10/2016, 15 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2016:2642 |
| Número de Recurso | 2/2016 |
AUDIENCIA NACIONAL - Sala de lo Penal
ROLLO DE SALA 2/ 2016
APELACION CONTRA SENTENCIA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 15/2015
Órgano de origen: Juzgado Central de lo Penal
Proveniente de diligencias previas 11/14 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5
SENTENCIA
núm. 10 / 2016
Sección 3ª
Ilmos. Sres:
Don F. Alfonso Guevara Marcos- Presidente
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Doña Clara Eugenia Bayarri García
En Madrid, a 15 de marzo de 2016.
VISTO por esta Sección 3ª del tribunal el presente recurso de Apelación núm. 2/16 contra la Sentencia núm. 21/2015, de 2 de noviembre de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado Central de lo Penal, en el juicio oral relativo al procedimiento abreviado 15/15, interpuesto por la parte acusadora particular, Doña Florinda y en su nombre el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Requejo García de Mateo, defendida por el Letrado Don Simón Fernández Rebollo al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.
Resulta parte apelada, el acusado Jesús María , representado por la Procuradora Doña Carmen Palomares Quesada asistido de la Letrada Doña Rocío Guerrero Cortés.
Ha sido ponente la Sra. M. Angeles Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Magistrado del Juzgado Central de lo Penal en el procedimiento que más arriba se indica, se evacuó dicha sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS
»» UNICO.- Jesús María contrajo matrimonio con Florinda el día 14 de junio de 2012 y el NUM000 de 2012 nació la hija de ambos en Sevilla, siendo inscrita en Dos Hermanas (Sevilla) donde el matrimonio tenía su residencia.
En septiembre de 2013, Florinda acepta una oferta laboral de la entidad Pricewaterhouse Coopers para desarrollar su actividad laboral en Bogotá, trasladándose ambos progenitores a esta ciudad tras vencer Florinda las reticencias de Jesús María respecto al traslado, si bien al estar éste en situación de paro debió conformarse con lo determinado por la esposa, única fuente de ingresos del matrimonio, y precisamente dado el exhaustivo trabajo realizado por ésta tanto en España como , fundamentalmente en Colombia, Jesús María es el qu esencialmente cuida y está en compañía de la niña hasta que entrando el matrimonio en crisis a mediados de diciembre de 2013, Jesús María decide volver a casa de sus padres en España, con los que ya había convivido la pareja antes de contraer matrimonio. Para trasladar la niña a España Jesús María adquirió dos billetes de la Compañía Avianca, tomando el vuelo Bogotá-Madrid del 17 de diciembre. Una vez en España Jesús María avisó a Florinda del traslado de la niña y que se encontraba en buen estado.
En fecha 3 de enero de 2014 Jesús María presentó la solicitud de medidas cautelares, solicitando y consiguiendo que se prohibiera la salida del territorio nacional de la niña, salvo autorización expresa, lo que se acordó por auto de 30 de enero.
En fecha 30 de enero de 2014 el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Dos Hermanas dicta Auto de medidas urgentes instadas por el padre, entregando la guarda y custodia a la madre, fijando régimen de visitas a favor del padre, y entregando la niña a Florinda que ya había llegado a España.
En fecha 7 de marzo de 2014 se dictó Auto por el mismo juzgado de medidas provisionales, a instancia de la madre estableciendo la patria potestad compartida y la guarda y custodia a favor de la madre y un régimen de visitas del progenitor no custodio, (el padre) valorando que madre e hija residirán en Bogotá, asimismo se fijaba pensión de alimentos a satisfacer por Jesús María y se dejaba sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional.
En la fecha de redacción de la presente sentencia, los cónyuges están a la espera de que se dicte sentencia definitiva de divorcio. «‹
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
FALLO:
»› Que debo absolver y absuelvo a Jesús María como responsable criminalmente en concepto de autor del delito de sustracción de menores en el ámbito familiar del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.
Así mismo le absolvemos del delito de amenazas en el ámbito familiar del que también venía acusado. «‹
Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, en nombre de Doña Florinda se formalizó recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , realizando las alegaciones que se contienen en el mismo, el cual ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la Defensa de Manuel Montero Calvo.
Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia se formó el correspondiente rollo de apelación, se dictó providencia no admitiendo prueba documental a la Defensa, se ha procedido a la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
PROBADOS
Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Articula la parte acusadora recurrente que la sentencia ha incurrido en infracción de ley y vulneración del principio de tipicidad penal por indebida inaplicación del artículo 225 bis del Código Penal .
La sentencia de instancia establece que el progenitora denunciado no puede ser sujeto activo del delito al ser un progenitor custodio y no haber un pronunciamiento judicial o administrativo que regulara la potestad de ambos progenitores en relación a la menor, con cita de abundante jurisprudencia, que se apoya esencialmente en su interpretación en la lectura de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 9/2002 que introdujo la sección 2ª denominada "de la sustracción de menores" dentro del capítulo II el Juez dentro del capítulo tercero intitulado "de los delitos contra los derechos y deberes familiares".
Leída la exposición de motivos parece que la novedad del legislador consistente en la figura delictiva de la sustracción de menores estuviera vinculada a la exigencia de una resolución judicial, al destacar que "resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico", en los supuestos "donde se verifica la sustracción o de negativa a restituir al menor o de negativa a sustituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia hayan sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor". La doctrina de las Audiencias Provinciales no consideraba típico el traslado de un menor por un progenitor sin consentimiento de otro, si no mediaba resolución judicial o administrativa sobre el derecho de custodia.
Pero es lo cierto que el Tribunal Supremo en auto de 2 de febrero de 2012 , dictado en una cuestión de competencia entre el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 y el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid, nos enseña, aunque sea por vía tangencial que El Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/2008 establece qué entiende por sustracción y cuales son los deberes de los Estados en vía civil; de ahí que se considere traslado ilícito - artículo 3 a) del Convenio - el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjunto, a una persona. "
En aquel supuesto de residencia en el extranjero con ambos progenitores, se predicada que el traslado del menor debía ser consentido por ambos y, concretaba finalmente que el "el artículo 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia. El artículo 225 bis 2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del 1º no deja lugar a dudas: "El traslado de un menor de su lugar de residencia sin del progenitor con quien conviva".
Estamos de acuerdo en el criterio legal expreso, porque solo en el apartado 2.2º se exige que la retención del menor incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa.
La exposición de motivos, solo discurre...
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