SAN 326/2016, 21 de Julio de 2016

PonenteBERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2016:3207
Número de Recurso157/2013

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso: 0000157 / 2013

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 01723/2013

Demandante: SIECSA CONSTRUCCION DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A.

Procurador: DÑA. ISABEL CAMPILLO

Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 157/2013, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Campillo, en nombre y en representación de la mercantil "SIECSA CONSTRUCCION DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A.", contra la Resolución dictada en fecha 8 de marzo de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, resolución que agota la vía administrativa. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso: "Con carácter principal,

- Declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule íntegramente la resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejándola sin efecto, en atención a que las conductas de acompañamiento sancionadas en la resolución no forman parte de una única infracción continuada junto con los acuerdos del G5, según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero.

- Declare la disconformidad a Derecho y, en consecuencia, anule íntegramente la resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejándola sin efecto, en atención a que las practicas de acompañamiento, individualmente consideradas, no constituyen una infracción del articulo 1 LDC y por tanto no merecen ser sancionadas, según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo.

Subsidiariamente a todo lo anterior,

(a) Declare la disconformidad a Derecho y, en consecuencia, anule el Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el Expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, en la parte que impone la sanción a SIECSA, dejándola sin efecto en atención al principio de confianza legitima, de acuerdo con lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero.

(b) Alternativamente a lo anterior, declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule el Resuelve Tercero de la resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, en la parte que impone la sanción a SIECSA, dejándola sin efecto en consideración de la ausencia del elemento subjetivo de la infracción exigido por el articulo 63.1 LDC, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Subsidiariamente a todo lo anterior,

- Declare la disconformidad a derecho de la Resolución y, en consecuencia, anule en parte el Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representada o, en su caso, se modifique reduciendo el importe de la sanción impuesta a SIECSA, teniendo en cuenta la vulneración del articulo 64 LDC y el principio de proporcionalidad por los motivos recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto.

- Declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule en parte el Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representada o, en su caso, se modifique reduciendo el importe de la sanción impuesta a SIECSA, teniendo en cuenta la vulneración del limite máximo del 10% de conformidad con el articulo 63 LDC, por los motivos recogidos en el Fundamento de Derecho Sexto.

- Declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule en parte el Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representada o, en su caso, se modifique reduciendo el importe de la sanción impuesta a SIECSA, teniendo en cuenta la vulneración del principio de igualdad ante la ley derivada de la aplicación a ASCAN de criterios mas beneficiosos en la determinación de la sanción, conforme lo señalado en el Fundamento Séptimo.

- Declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule en parte el Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representada o, en su caso, se modifique reduciendo el importe de la sanción impuesta a SIECSA, teniendo en cuenta la vulneración del articulo 64.3 al no haber apreciado la concurrencia de una circunstancia atenuante de su responsabilidad derivada de la concurrencia de confianza legitima en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero.

- Declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule en parte el Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representada o, en su caso, se modifique reduciendo el importe de la sanción impuesta a SIECSA, teniendo en cuenta la vulneración del articulo 64.3 al no haber apreciado la concurrencia de una circunstancia atenuante de su responsabilidad derivada de la ausencia de elemento subjetivo de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

- Declare la disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule en parte el Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo de la CNC de 8 de marzo de 2013, recaída en el expediente S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representada o, en su caso, se modifique reduciendo el importe de la sanción impuesta a SIECSA, teniendo en cuenta la vulneración del articulo 64.3 al no haber apreciado la concurrencia de una circunstancia atenuante de su responsabilidad derivada de la cooperación de SIECSA durante el procedimiento en el sentido de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo".

SEGUNDO

El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO

Una vez practicadas las pruebas admitidas a trámite se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y aportados quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO

La parte actora, con posterioridad a la providencia señalando para votación y fallo, presentó escrito por el que puso de manifiesto una alegación no planteada con anterioridad como fue la caducidad del expediente sancionador, en este caso, apoyándose en la interpretación dada por varias sentencias dictadas por esta misma Sección a la vista de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 15 de junio de 2015 . Alegación que no se analizará en esta sentencia por ser la caducidad una cuestión nueva no planteada por la recurrente en su escrito de demanda.

QUINTO

Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 9 de marzo de 2016.

SEXTO

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la Resolución dictada en fecha 8 de marzo de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº S/0329/11, Asfaltos de Cantabria, resolución que agota la vía administrativa.

Dicha resolución acuerda:

"PRIMERO.- Declarar que en este expediente se ha acreditado una infracción del articulo 1 de la LDC, desde 1998 a 2011, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho QUINTO.

SEGUNDO

De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de derecho SEXTO, declarar responsables de dicha infracción a las siguientes empresas: ....SIECSA, Construcción y Servicios, S.A. (SIEC) ...

TERCERO

Imponer a las autoras responsables de la conducta infractora las siguientes multas:

.....

SIEC CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.A., 3.827.310 euros de la que es responsable solidaria su matriz GRUPO SIECSA, S.L. por un importe de hasta 3.516.000 euros".

Concretamente, la resolución impugnada considera que las entidades sancionadas formaron parte de un cártel en el sector del asfalto en el que, según se declara probado en la resolución impugnada, un grupo de cinco grandes empresas (entre sí se llamaban G-5), entre las que no figuraba la recurrente, acordó acudir a ofertas públicas y privadas, celebradas en la Comunidad Autónoma de Cantabria, destinadas a la realización del asfaltado de obras de conservación, mejora, refuerzo,...

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