SAN, 23 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:5085 |
| Número de Recurso | 423/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000423 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04104/2015
Demandante: ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. (ATRESMEDIA)
Procurador: D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintitres de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 423/15 promovido por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez en nombre y representación de ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. (ATRESMEDIA), contra la resolución de 6 de mayo de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se declaró el incumplimiento por la entidad actora de la resolución del Consejo de la extinta Comisión Nacional de la Competencia de 13 de julio de 2012, parcialmente modificada por acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaída en el expediente C/0432/ANTENA 3/LA SEXTA. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando "... dicte sentencia estimatoria de dicho recurso contencioso-administrativo, por cuya virtud declare la nulidad de la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de mayo de 2015, dictada en el expediente VC/0432/ANTENA 3/LA SEXTA, o con carácter subsidiario, declare la nulidad del apartado número segundo de la parte dispositiva de dicha Resolución; y, en todo caso, condene en costas a la CNMC".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 22 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 8 de mayo de 2015 por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente VC/0432/ANTENA 3/LA SEXTA, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"PRIMERO .- Declarar que existen indicios de que ATRESMEDIA ha incumplido la condición primera de la Resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaídos en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo, al vincular de facto en los mercados de publicidad televisiva, la venta de los dos paquetes comercializados por ATRESMEDIA, entre otros factores a través de una política e descuentos basada en el cumplimiento de una cuota global de inversión en el grupo de canales de ATRESMEDIA.
Declarar que ATRESMEDIA ha incumplido las condiciones tercera y cuarta, relacionadas con los mercados de adquisición de contenidos, de la resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaídos en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero, al no haber enviado en plazo y de forma completa a todos los proveedores de contratos afectados por los límites temporales las cartas que otorgan la opción de ajustar los plazos o los escritos de renuncia a las cláusulas prohibidas; y al no haber identificado correctamente todos los contratos en exclusiva con terceros que incumplen los plazos establecidos y todos los contratos con cláusulas prohibidas.
Interesar de la Dirección de Competencia la incoación de expediente sancionador por los incumplimientos expresados en los resuelve primero y segundo".
A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:
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- Por resolución de 13 de julio de 2012 el Consejo de la entonces Comisión Nacional de la Competencia (CNC) autorizó la operación de concentración C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, por la que Antena 3 de Televisión, S.A., adquiría el control exclusivo de Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., sometiéndola al cumplimiento de determinadas condiciones cuya vigilancia se encomendó a la Dirección de Investigación.
-
- Con fecha 24 de agosto siguiente el Consejo de Ministros acordó autorizar la operación de concentración ANTENA 3/LA SEXTA, modificando parcialmente las condiciones establecidas por el Consejo de la CNC en su Resolución de 13 de julio de 2012.
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- El 6 de febrero de 2015 la Dirección de Competencia remitió al Consejo informe parcial de vigilancia en relación al cumplimiento de las referida resolución de la CNC de 13 de julio de 2012 y el acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012 en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA.
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- El 16 de febrero de 2015 se recibió escrito de ATRESMEDIA en el que solicitaba la dispensa de la obligación del apartado a) de la condición tercera del acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, basándose en lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2014 . Y los días 27 de febrero y 11 de marzo siguientes ATRESMEDIA presentó documentación en cumplimiento de la obligación de suministro de información recogida en la condición cuarta. También, y con fecha 25 de marzo de 2015, se recibió escrito de la Asociación Española de Anunciantes (AEA) con los resultados de las encuestas realizadas en diciembre de 2014 y enero de 2015.
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Finalmente, y previo informe de la Sala de Supervisión Regulatoria del Consejo de la CNMC, la Sala de Competencia dictó con fecha 6 de mayo de 2015 la resolución que ahora se recurre.
En la misma, y a partir de los hechos reflejados y de las consideraciones contenidas en el informe parcial de vigilancia emitido por la Dirección de Competencia respecto del cumplimiento de los compromisos asumidos sobre el mercado de publicidad en televisión, por una lado, y del cumplimiento de los compromisos relacionados con los mercados de contenidos audiovisuales, por otro; y teniendo en cuenta las alegaciones de ATRESMEDIA a la propuesta del referido informe, y de la respuesta que la Dirección de Competencia dio a las mismas, lleva a cabo una valoración en la que advierte que "La vigilancia desarrollada por la DC y documentada en el expediente ha acreditado la existencia de indicios de incumplimiento por parte de ATRESMEDIA de los compromisos incluidos en la condición primera a través de diversas estrategias que suponen, de facto, la vinculación de venta de publicidad entre los canales del grupo... (...). Según expone y acredita la DC, ATRESMEDIA ha incumplido la condición cuarta al no haber identificado correctamente en los listados enviados en septiembre de 2012, todos los contratos en exclusiva con terceros que incumplen los plazos de puesta a disposición y de emisión de los títulos establecidos en la condición tercera, y todos los contratos que tienen cláusulas prohibidas. Añade la DC que ATRESMEDIA también ha incumplido la condición tercera, al no haber enviado en plazo y de forma completa a todos los proveedores de contratos afectados por los límites temporales las cartas que otorgan la opción de ajustar los plazos, ni a todos los proveedores afectados por la existencia de cláusulas prohibidas los escritos de renuncia a dichas cláusulas".
Y concluye lo siguiente:
"En vista de lo anterior, el Consejo considera que existen indicios suficientes de un posible incumplimiento de las condiciones primera, tercera y cuarta de los compromisos y que tales indicios deben ser investigados con mayor profundidad. Por ello, procede por parte de la DC la apertura de un expediente sancionador donde tales hechos se investiguen y ATRESMEDIA pueda ejercitar todos sus derechos de defensa".
No obstante, en su parte dispositiva declara, como hemos visto, "... que existen indicios de que ATRESMEDIA ha incumplido la condición primera de la Resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012..." (apartado Primero); y "... que ATRESMEDIA ha incumplido las condiciones tercera y cuarta relacionadas con los mercados de adquisición de contenidos, de la resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012".
Sobre la base de tales antecedentes, la demanda parte de la regulación contenida en la Ley 15/2007, de 3 de julio, y en su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, en relación al expediente de vigilancia para la ejecución y cumplimiento de las resoluciones y acuerdos adoptados sobre esta materia.
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