SAN, 13 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1281 |
| Número de Recurso | 557/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000557 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 0003629/2016
Demandante: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.
Procurador: JACOBO BORJA RAYÓN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 557/2016, interpuesto por el Procurador Sr. Borja Rayón en nombre y representación de la entidad DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.U. (DTS), frente a la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 21 de abril de 2016; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia anulando la resolución recurrida por ser contraria a la Ley y al Derecho, ordenando que en el cálculo de la cantidad a pagar por la demandante en concepto de financiación anticipada correspondiente al ejercicio de 2014 se excluyan todos los ingresos correspondientes a todos los "canales ajenos", sobre los que DTS no tiene responsabilidad editorial, sin perjuicio de lo que en el otrosí se explica para el caso que allí se explica, condenando en costas a la Administración.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte una sentencia desestimando el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas.
Re cibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2018 en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Distribuidora de Televisión Digital S.A., la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 21 de abril de 2015, sobre verificación del cumplimiento por parte de dicha entidad de la obligación de financiación anticipada establecida en el artículo 5.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA), durante el ejercicio 2013. En concreto, dicha resolución acuerda que, DTS:
- Ha incumplido la obligación de destinar el porcentaje del 5 por ciento de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas, películas y series para televisión, documentales y series de animación, presentando un déficit de 7.435.915 €, que no resulta compensable al superar el 20% de la obligación del ejercicio.
- Ha incumplido la obligación de destinar el citado porcentaje del 5 por ciento, prevista en el párrafo tercero del artículo 5.3 de la Ley 7/2010, respecto de películas cinematográficas, presentando un déficit de 1.405.289 €, que no resulta compensable al no disponer de excedente en esta obligación en el ejercicio 2013.
- Ha incumplido la obligación, prevista en el párrafo cuarto del citado artículo 5.3, de destinar dicho porcentaje de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de la producción de películas cinematográficas en alguna de las lenguas oficiales en España, presentando un déficit de 88.932 €, que no resulta compensable al no disponer de excedente en esta obligación en el ejercicio 2013.
- Ha cumplido la obligación prevista en el párrafo quinto del artículo 5.3 de porcentaje de financiación anticipada de películas cinematográficas de productores independientes, presentando un excedente de
1.592.691,10 €, que podrá aplicar al cumplimiento de la obligación del ejercicio 2014, con el límite del 20% de la inversión mínima a que resulte obligado.
Su stenta la actora su pretensión anulatoria en los siguientes alegatos:
- La discrepancia con la resolución impugnada se entra en que DTS no incluyó en la base de cálculo del 5% para la determinación de la cantidad debida por financiación anticipada del artículo 5.3 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual, los ingresos correspondientes a los canales sobre los que no tiene responsabilidad editorial, es decir, aquellos sobre los que no tiene poder de decisión sobre su contenido.
- Hay determinados canales de televisión difundidos por DTS (AXN, Calle 13, Fox, Fox Crime, National Goegraphic...), denominados "canales ajenos", sobre los que ésta no tiene la responsabilidad editorial que el artículo 2 de la Ley 7/2010 exige en la definición y determinación de quien se considera "prestador de servicios de comunicación audiovisual", que es el presupuesto de la obligación de financiación anticipada del artículo
5.3 de dicha Ley .
- Se ha producido un cambio de criterio por la Administración, pese a que no existe la menor alteración de las normas legales vigentes (europeas e internas) que justifiquen ese cambio de criterio, y sin motivación, con infracción del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, pues hasta el año 2011, los únicos canales cuyos ingresos se computaban para determinar dicha base de cálculo eran los canales sobre los que DTS tenía responsabilidad editorial. La única referencia indirecta que aparece en la resolución, es en el antecedente segundo, donde introduce dos categorías de servicios que dice que lo configuran también como prestador de catálogo de
programas. Esgrime que la resolución impugnada para el año 2014 es idéntica a la dictada para el año 2013 salvo en que se ha suprimido la mención que en la relativa a 2013 se hacía a que también configuraba a DTS como un prestador de servicios de comunicaciones electrónicas, lo que, a juicio de la actora, demuestra la falta de consistencia de la resolución recurrida que no sabe con exactitud como justificar el cambio de criterio, respecto del aplicado en 2011.
- El hecho de que en el artículo 5.3 de la vigente Ley 7/2010 no se incluya la expresión "responsabilidad editorial" al establecer el obligado a la financiación anticipada, en nada afecta, desde el momento en que se señala al "prestador de servicios de comunicación audiovisual" como sujeto pasivo de la obligación. Y el prestador de servicios de comunicación audiovisual se define en el artículo 2.1 y 2.2 por referencia, precisamente a la responsabilidad editorial.
- Una de las novedades de la Ley 7/2010 consiste en la incorporación, por lo que aquí nos interesa, de una nueva figura que se añade en el párrafo 9 del artículo 5.3 al someter a la obligación de financiación establecida en dicho artículo a los prestadores de servicios de catálogos de programas, pero la configuración de DTS como un prestador de un catálogo de programas, tampoco permite prescindir del dato de la responsabilidad editorial, pues en el artículo 2.2 de la Ley el catálogo de programas figura como la segunda modalidad de ese servicio de comunicación audiovisual que exige siempre la responsabilidad editorial.
- La prohibición de interpretaciones extensivas para obligaciones sujetas a las restricciones del artículo 31 de la Constitución .
- En el tercer otrosí solicita a la Sala que plantee la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la obligación de financiación anticipada del art 5.3 de la Ley 7/2010, no por razón de la libertad de empresa en tanto que dicha cuestión ha sido resuelta por la STC 35/2016, sino por vulneración del artículo 31.3 de la Constitución, en relación con el derecho a la igualdad y el derecho a la propiedad, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio de interdicción de la arbitrariedad.
Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado, que no puede estimarse la pretensión consistente en que se vuelva a calcular la obligación de financiación excluyendo "todos los ingresos correspondientes a todos los canales ajenos sobre los que DTS no tiene responsabilidad editorial", porque el recurrente tenía la carga de cuantificar el importe en que dicha obligación debía ser anulada, o al menos señalar las bases para una ulterior liquidación en la ejecutoria.
Señala que la resolución recurrida está correctamente motivada y que no ha existido cambio de criterio, pues se ha limitado a aplicar el criterio adoptado en la resolución referente al ejercicio 2012.
Aduce respecto a la sujeción de DTS al pago de la obligación de financiación anticipada, que todo su argumento gira en torno a la ausencia de responsabilidad editorial, sin embargo, la recurrente elige, para la oferta a sus clientes un concreto contenido que les pone a disposición, por lo que no resulta ajeno al contenido audiovisual, por mas que le sea proveído en paquetes que no puede alterar. En tanto que existe emisión se decide contenido, aunque se adquiera a tercero un paquete completo.
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