SAN, 18 de Mayo de 2018
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2191 |
| Número de Recurso | 370/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000370 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03528/2015
Demandante: PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA Y SU FILIAL "PROSEGUR ESPAÑA SL"
Procurador: Dª CAROLINA PÉREZ-SAUQUILLO PELAYO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 370/2015, seguido a instancia de la mercantil Prosegur Compañía de Seguridad SA y su filial "Prosegur España SL", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina Pérez- Sauquillo Pelayo, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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Mediante Orden de Investigación de fecha 4 de febrero de 2015, expedida por el Director de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), se acordó una visita de inspección en la sede de las mercantiles reseñadas.
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El objeto de la inspección era recabar pruebas sobre una posible práctica anticompetitiva prevista en los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) y 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia (LDC ), consistente en acuerdos para la fijación de precios y condiciones comerciales y el reparto del mercado y cualquier otra conducta que pudiera restringir la competencias en el mercado de turrones por parte de sus fabricantes, determinando a continuación las actuaciones concretas que pudieran realizarse.
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El 10 de febrero de 2015, a las 9,30 horas se personaron los inspectores en la sede de la recurrente, le hicieron entrega de la Orden referida y le informaron de su objeto y contenido.
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Ante la ausencia en la sede del administrador único de las sociedades investigadas, solicitaron la autorización para iniciar el registro a D. Jose Miguel ., miembro de la Asesoría Jurídica de la empresa que cuenta con poderes de representación de la empresa y a quien le reiteraron las informaciones referidas sobre el objeto y fin de la investigación y registro.
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De forma expresa los inspectores le indicaron al representante de las empresas que la obstrucción por cualquier medio a la labor de inspección, entre las que se encuentra dilatar injustificadamente la entrada a la empresa y el comienzo de la inspección, puede ser sancionada con una multa de hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa, de acuerdo con lo indicado en el artículo 62.2 de la LDC, al margen de su posible consideración como agravante de la multa que, en su caso, pueda imponérsele. También se le informó de su derecho a contar con la presencia de un abogado de su libre elección, contactando D. Jose Miguel con Dª Palmira, Jefe de la Asesoría Jurídica de la empresa
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A las 10,29 horas se presenta la Sra. Palmira, jefe de la asesoría jurídica de la empresa, y un abogado externo de la empresa ante las inspectoras. Una vez informados del objeto y contenido de la Orden de Investigación, y antes de la firma del conforme/recibí de la orden, el abogado externo preguntó a la Jefe de equipo si disponía de auto judicial de autorización de entrada en la empresa. La Jefe de equipo le respondió que la solicitud del auto estaba contemplada en la LDC para casos de oposición. El abogado externo reiteró su pregunta y la Jefe de equipo reiteró su respuesta. Finalmente, el abogado externo requirió a la Jefe de equipo que le dijera si le iba a dar respuesta a si tenía o no tenía Auto. La Jefe de equipo le respondió que no.
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En estas circunstancias, el abogado externo comentó que quería hablar con su cliente antes de firmar el conforme con la Orden de Investigación y se retiró con la Sra. Palmira . fuera de la sala.
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De regreso a la sala, a las 10,40 horas, Dª Palmira . procedió a firmar el recibí y conforme de la Orden de Investigación, accediendo a la práctica de la inspección. Se informó a los representantes de la empresa que, como consta en la citada Orden, ésta podía ser recurrida en el plazo de diez días ante el Consejo de la CNMC.
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Interpuesto el citado recurso, fue desestimado por resolución del Consejo de la CNMC de fecha 9 de abril de 2015.
Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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La Orden de Investigación recurrida no contenía información para la recurrente sobre sus derechos constitucionales en relación con la inviolabilidad del domicilio:
-Infracción del artículo 18.2 de la CE, según la interpretación dada al mismo por la jurisprudencia constitucional coincidente con la del TEDH y la legislación española: artículo 96.3 de la Ley 30/1992 y 27.2 y 4 de la Ley 3/2013 .
-Se da por supuesto el derecho de la CNMC a entrar en el mismo y se informa a la recurrente de que, en caso de oponerse, se le impondrán sanciones.
-Tampoco hay mención sobre el ámbito temporal de las conductas investigadas, ni un análisis de proporcionalidad sobre medidas alternativas, habida cuenta el carácter excepcional de la entrada domiciliaria.
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Infracción del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 :
-Es erróneo equiparar la negativa a someterse a una entrada domiciliaria con la obstrucción a la acción inspectora.
-La Orden de Investigación está redactada en términos imperativos y coactivos sin informar a la recurrente de sus derechos y más en concreto del derecho a la oposición a la entrada contenido en el artículo 27.4 de la Ley 3/2013 .
-El ejercicio de un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio no puede implicar la comisión de una infracción administrativa.
-La correcta interpretación de los preceptos mencionados debe facilitar una situación en la que la empresa pueda oponerse a la entrada domiciliario basada en una simple Orden de Investigación si con la misma no se aporta un auto judicial de autorización de la entrada. Las sanciones sólo serán procedentes en el caso de que se obstruyera la entrada a pesar de estar judicialmente autorizada.
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La negativa a informar sobre si ser disponía o no de auto judicial autorizando la entrada es contraria a la lealtad, buena fe y transparencia en la actuación inspectora:
-El consentimiento prestado por la recurrente estaba viciado ya que no contaba con el elemento esencial de saber si un juez había autorizado la entrada o no.
-Invoca la STS de 15 de junio de 2015, recurso 1407/2014, en este mismo sentido.
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Falta de motivación de orden de investigación y de la resolución recurrida sobre la justificación de la entrada en el domicilio de la recurrente:
-Invoca la STC 146/2006 que fija los requisitos mínimos que deben concurrir en un mandamiento de entrada domiciliaria. También la jurisprudencia del TJUE (Hoescht, Dow Chemical y Roquette Frères) y la STS de 10 de diciembre de 2014 (Unesa).
-La orden de investigación, que es independiente del auto judicial de entrada, debe demostrar la existencia de indicios de una conducta prohibida, acreditar la necesidad de la intervención y asegurar su proporcionalidad.
-La orden de investigación contiene una fundamentación genérica y estereotipada válida para cualquier caso sin justificar la concreta necesidad de entrada en el presente supuesto
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.
Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.
Señalado el día 10 de enero de 2018 para la deliberación, votación y fallo ésta se pospuso hasta el día 9 de mayo siguiente, fecha en la que las actuaciones descritas tuvieron lugar.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Consejo de la CNMC, desestimando el recurso interpuesto por el recurrente contra la Orden de Investigación del Director de Competencia de la CNMC de 4 de febrero de 2015 y las actuaciones de investigación subsiguientes que tuvieron lugar en la sede de las empresas recurrentes.
Son dos las cuestiones jurídicas que se plantean respecto de la validez de los actos impugnados:
Por una parte, la compatibilidad con el artículo 18 de la Constitución Españolas que garantiza la inviolabilidad de domicilio con la actuación de la CNMC que procedió a recabar el consentimiento de las...
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ATS, 8 de Enero de 2019
...(Sección sexta) de la Audiencia Nacional de fecha 18 de mayo de 2018, dictada en el procedimiento ordinario registrado con el número 370/2015; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente Así lo acuerdan y firman.......