SAN, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2392 |
| Número de Recurso | 75/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000075 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00385/2016
Demandante: VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L.
Procurador: Dª MATILDE MARÍN PÉREZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Matilde Marín Pérez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 8 de octubre de 2015, relativa a Impuesto de Sociedades, ejercicios 2005 y 2006, siendo la cuantía del presente recurso 1.298.955,08 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Matilde Marín Pérez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 8 de octubre de 2015, solicitando a la Sala, que dicte sentencia
por la que se decrete la nulidad de pleno Derecho de la Resolución impugnada, así como, en última instancia, la nulidad de la liquidación procedente del acta de disconformidad nº 71848342, en concepto del Impuesto sobre Sociedades, de los periodos 2005 y 2006 y del acuerdo sancionador derivado del citado expediente, con imposición de costas a la demandada.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto, imponiendo las costas al actor.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, unidos los documentos y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día diez de mayo de dos mil dieciocho, en que efectivamente se deliberó, voto y fallo el presente recurso.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 8 de octubre de 2015 que desestima la reclamación interpuesta por la hoy actora respecto a los ejercicios de 2005 y 2006, en lo que ahora interesa.
Los hechos que han dado lugar a la regularización que nos ocupa, son:
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- VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. es una sociedad que se constituyó mediante escritura pública de 26 de septiembre de 2003. El nacimiento de la sociedad tuvo por origen la escisión total de la entidad mercantil TELDESPROM SL, la cual se extinguió repartiendo su patrimonio entre las siguientes tres entidades beneficiarias: TELDESPROM LOCALES, SL, (B35773308), TELDESPROM VIVIENDAS, SL (B35773282) y PROMOCIONES EDIFICIO VESTAS SL, razón social inicial de la actual VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL.
De conformidad con el proyecto de escisión VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL se subrogó en la obligación de materializar la Reserva para Inversiones en Canarias dotada en el ejercicio 2002 por la sociedad escindida, TELDESPROM SL, por importe de 374.532,80 euros, además VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL dotó, con cargo al resultado del ejercicio 2003, una Reserva para Inversiones en Canarias por importe de 56.176,08 euros.
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- Mediante escritura pública de fecha 28 de diciembre de 2006, VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SL llevó a cabo una operación de escisión parcial, siendo la entidad beneficiaria de dicha operación la sociedad GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI, SL, entidad propietaria de VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL al 100%. La escisión supuso el traspaso patrimonial de 28 fincas que fueron transmitidas desde la escindida, VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL, a la beneficiaria GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI, SL.
El mismo día en que se otorga la escritura de escisión, 28/12/2006, la entidad beneficiaria, GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI, SL, transmitió 19 de las 28 fincas recibidas a otra empresa del grupo, TELDESPROM VIVIENDAS, SL, (las restantes fincas fueron adquiridas por ésta misma entidad en el ejercicio 2007).
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- Como consecuencia de la operación de escisión parcial, VESTAS CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. transmite un conjunto patrimonial integrado por 28 fincas a su sociedad matriz GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI, S.L., pero, además, transfiere a esta sociedad la totalidad del beneficio obtenido por ella entre el 01/01/2006 y el 31/08/2006, el cual ascendía a la cantidad de 1.962.642,07 €. La transferencia de este beneficio no se limita al importe líquido del mismo, sino que las dos sociedades acuerdan que sea la beneficiaria, GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI, S.L., la que devengue e impute contable y fiscalmente este resultado.
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- Por lo que se refiere a la aplicación, por parte del obligado tributario, del régimen especial de fusiones y escisiones regulado en el Capítulo VIII, Título VII del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, desarrolladas las actuaciones de comprobación e investigación, la Inspección actuaria ha considerado improcedente su aplicación, siendo los motivos determinantes de su inadmisión los siguientes:
- La operación de escisión es de carácter parcial, habiéndose observado que el patrimonio escindido (28 fincas) no constituye una rama de actividad, con lo que se contraviene el presupuesto objetivo exigido por la norma para la aplicación de este régimen especial.
- La Inspección actuaria ha puesto de manifiesto que la verdadera finalidad de la operación es la mera obtención de ventajas fiscales, mediante la aplicación o consolidación de beneficios fiscales, con lo que se considera que no existe un motivo económico válido en la escisión que justifique la aplicación de un régimen tributario especial, como exige el artículo 96 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .
La recurrente agrupa sus alegaciones en tres bloques, el primero referido a cuestiones formales:
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nulidad de lo actuado al incumplirse el mandato establecido en el artículo 167 del Reglamento de Gestión e Inspección de los Tributos, y b) cómputo de las dilaciones.
El segundo bloque, referido a motivos de fondo: a) improcedencia de la regularización practicada a la entidad en los ejercicios 2005 y 2006, concretamente respecto a la retroacción contable, y b) correcta aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal en la escisión.
El tercer bloque relativo a la sanción impuesta.
Iniciaremos el examen de las cuestiones formales.
La primera cuestión es la relativa a la aplicación del artículo 170 del RD 1065/2007, pues transcurrió más de un año natural desde la fecha de carga en el Plan hasta el inicio de las actuaciones.
La vulneración del principio de anualidad de los planes de inspección, ha sido examinada por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 2017, RC 2998/2016, sobre el efecto jurídico de iniciar las actuaciones fuera del año en que se elabora el plan. Razona el Alto Tribunal:
"La tesis de la sentencia recurrida es que ese límite temporal es un requisito esencial para el procedimiento de inspección que, si no resulta observado, genera una nulidad de pleno derecho de las actuaciones de inspección. Esa tesis no puede ser acogida por las razones que seguidamente se exponen.
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- Ha de partirse de la finalidad principal que corresponde a los Planes de actuación: que el inicio de las actuaciones inspectoras se haga con patrones de objetividad en cuanto a la selección de los obligados tributarios y no responda al mero voluntarismo de la Administración. Para ello los Planes de cada año establecen los criterios que se seguirán para seleccionar a los obligados tributarios que serán objeto de procedimientos de inspección. Y las correspondientes de Orden de carga en el Plan incluyen a personas singulares dentro de un determinado Plan anual, habiendo de motivar o explicar por qué lo hacen.
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- Lo anterior permite diferenciar dos actuaciones distintas:
(a) La selección del contribuyente que es incluido en un determinado Plan anual, lo que se decide mediante la Orden de carga en el Plan; y es esta selección del contribuyente, a través de la emisión de la Orden de carga, la que efectivamente habrá de efectuarse dentro del año natural a que corresponde el Plan Anual. Y
(b) La iniciación del procedimiento de inspección: siendo los tiempos que han de regir para esta decisión los generales establecidos para el ejercicio de la potestad de la Administración de determinación de la deuda tributaria mediante la correspondiente liquidación ( artículos 66 y siguientes de la LGT ).
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- El principio de seguridad...
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STSJ Galicia 254/2018, 21 de Septiembre de 2018
...de las respectivas sociedades ". En igual sentido, la Audiencia Nacional en la sentencia de 21 de mayo de 2018, recurso 75/2016 -ECLI:ES:AN:2018:2392- declara a la vista de la jurisprudencia anterior que " no puede admitirse la posición de la actora, pues los efectos de la retroacción conta......