SAN, 5 de Junio de 2018
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2622 |
| Número de Recurso | 557/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000557 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05752/2016
Demandante: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.
Procurador: SRA. ORTIZ CORNAGO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 557/2016 que ante esta Sala de lo contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. contra la resolución dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el día 28 de julio de 2015 ejecutando la sentencia del Tribunal supremo de 19 de enero de 2015 en materia relativa a Coste Neto del Servicio Universal del ejercicio 2006. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo el día 31 de octubre de 2016 contra la resolución más arriba indicada.
Por decreto del Letrado de la administración de justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.
TESAU solicitó la suspensión de la tramitación del recurso hasta que finalice el incidente de ejecución promovido por la propia TESAU en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015, en los autos 384/2009.
Esta Sala dictó auto el dia 21 de marzo de 2017 recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y concluyendo que no hay incompatibilidad entre la tramitación de un incidente de ejecución y un recurso contencioso-administrativo en una situación como la de autos, por lo que, dejando a salvo las consecuencias que la decisión definitiva en uno u otro recurso tenga sobre el otro, no procedía suspender la tramitación del recurso contencioso-administrativo hasta que finalice el incidente de ejecución de sentencia.
Me diante escrito de 31 de julio de 2017 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando se dicte sentencia
"(i) Declarar la nulidad de los apartados Primero y Segundo de la parte dispositiva de la Resolución de Ejecución por contravenir lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 .
(ii) Declarar que la correcta ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 implica realizar los siguientes pronunciamientos en relación con los beneficios intangibles:
a. El componente del Coste Neto del Servicio Universal relativo al beneficio intangible vinculado a la imagen de marca ha de considerarse nulo en el ejercicio 2006.
b. El componente del Coste Neto del Servicio Universal vinculado a las ventajas de la ubicuidad en el ejercicio 2006:
i. Es nulo, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 .
ii. Subsidiariamente, es de 83.746,44 euros."
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar su desestimación, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que justifican su oposición al recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la pericial a instancias de la parte actora, y del Abogado del Estado, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 30 de mayo de 2018 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada por la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) adoptada en sesión celebrada el día 28 de julio de 2016 en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 19 de enero de 2015, que estimó el recurso interpuesto por Telefónica hoy actora, contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2011 dictada en el recurso 384/2009 y ordena a la CNMC que proceda a " elaborar y aplicar una metodología sobre el cálculo del beneficio no monetario del Coste Neto del Servicio Universal prestado por Telefónica de España, S.A.U. correspondiente al ejercicio de 2006, en relación con la cuantificación de las partidas de imagen de marca del proveedor del servicio universal y ventajas derivadas de la ubicuidad, que sea adecuada a la naturaleza y finalidad de los beneficios intangibles considerados ".
La resolución impugnada resuelve:
"PRIMERO.- Una vez valorada la utilización de la metodología del informe pericial de Telefónica y del informe de AdL en los términos expuestos por la sentencia de la AN de 24 de enero de 2011, se confirma, en aplicación de la interdicción de la reformatio in peius, el importe de 15.169.760,84 euros del beneficio no monetario derivado de la mejora en la imagen de marca aprobado en la resolución de 12 de marzo de 2009.
Una vez valorada la utilización de la metodología del informe pericial de Telefónica y del informe de AdL en los términos expuestos por la sentencia de la AN de 24 de enero de 2011, se confirma, ante la falta de
los datos necesarios para realizar el cálculo, el importe de 3.495.048,60 euros del beneficio no monetario por ubicuidad aprobado en la resolución de 12 de marzo de 2009."
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
La Resolución de ejecución contradice el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de TESAU, incurre en arbitrariedad y genera inseguridad jurídica a la recurrente. La CNMC, a la hora de ejecutar la sentencia del Tribunal Supremo, en lugar de elaborar una nueva metodología, basándose en nuevos argumentos, confirma el cálculo de los beneficios no monetarios de mejora de la imagen de marca y de la ubicuidad en los términos expuestos en las Resoluciones de la CMT de 12 de marzo y de 18 de junio de 2009, ambas expresamente anuladas.
En el escrito de conclusiones señala que la CNMC debió aplicar las "metodologías declaradas más justificadas, la del informe de AdL y la del perito de TESAU" añadiendo que " no puede, de ninguna manera, consistir en revisar de nuevo cómo deben calcularse los componentes de los beneficios intangibles porque ello supondría incumplir el fallo y desconocer la cosa juzgada; no puede la CNMC entrar, de nuevo, a valorar la mayor o menor bondad de las encuestas en que se fundamentó el informe pericial de mi representada ." Y " Si la CNMC consideraba que no era posible aplicar la metodología de AdL, tenía que haber aplicado, aunque no la considerase una metodología correcta, la del informe del perito de TESAU".
Por su parte el Abogado del Estado alega la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Considera que las sentencias ya dictadas no determinan la metodología correcta a aplicar, no afirman taxativamente que exista una metodología correcta para calcular la imagen de marca y la ubicuidad, sino que consideran que es más adecuado utilizar una encuesta, como señala el informe de Ismael (informe AdL) o en el informe del Sr. Luis Manuel, pero no se sentencia que estas sean las metodologías de aplicación.
Recuerda que si la CMT no llegó a aplicar la metodología descrita en el Informe de AdL es porque Telefónica alegó que no disponía de información y que no era posible ni correcto pretender realizar una encuesta en 2006 que reflejase la opinión de los clientes en 2003 y 2005.
Continúa señalando la diferencia que existe entre metodología y datos aplicados por la metodología y en tal sentido, se ha utilizado la metodología propuesta en el informe AdL pero se ha llevado a cabo una encuesta encomendada a una empresa de investigación de mercados.
En cuanto al beneficio por ubicuidad no ha sido posible aplicar los criterios propuestos por AdL por no haber aportado Telefónica los datos necesarios.
Con carácter previo hay que recordar que el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2015 resolvió en el fallo.
"PRIMERO Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2011 (PROV 2011, 345243), dictada en el recurso contencioso-administrativo número 384/2009, que casamos.
SEGUNDO Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo y de 18 de junio de 2009, relativas a la aprobación del Coste Neto de prestación del Servicio Universal presentado por dicho operador de telecomunicaciones, en los términos fundamentados.
Los términos fundamentados eran los siguientes:
En consecuencia, procede declarar la nulidad de las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo y de 18 de junio...
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ATS, 1 de Febrero de 2019
...la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 5 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario número 557/2016; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Así lo acuerdan y f......