SAN, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:5299 |
| Número de Recurso | 59/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000059 / 2017
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00340/2017
Apelante: FAASA AVIACIÓN, S.A
Apelado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación nº 59/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido FAASA AVIACIÓN, S.A, contra la sentencia Nº 111/2017 de fecha 4 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 en el Procedimiento Ordinario 34/2016; siendo parte apelada la Tesorería General de la la Seguridad Social representada por el Letrado de la Seguridad Social.
Po r la Procuradora Dª María Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de FAASA AVIACIÓN, S.A., se interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 cuyo Fallo decía:
"D esestimo el recurso interpuesto por la representación de FAASA AVIACIÓN, S.A. contra la Resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 28/3/16 [por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de fecha 3/11/15] y, en consecuencia, confirmo dichos actos. Todo ello con imposición de costas a la demandante si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución."
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, presentó escrito de impugnación a la apelación y solicitando se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la resolución administrativa impugnada por ser ajustada a derecho.
Po r diligencia de ordenación se tuvo por formalizada la oposición al recurso de apelación, acordándose elevar los autos y expediente administrativo a esta Sala, a fin de que resuelva lo procedente, con emplazamiento de las partes .
Pr acticadas conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento y por Providencia de fecha 25 de mayo de 2018, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20 de junio de 2018, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto y la abundante documentación a analizar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PR IMERO.- La entidad FAASA AVIACIÓN, S.A., interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia Nº 111/2017 de fecha 4 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 en el Procedimiento Ordinario 34/2016, y por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo que ella misma interpuso frente a la resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 28/3/16, desestimatoria del recurso de alzada frente a la que había dictado la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de 3/11/15, ésta en la que se confirmó y elevó a definitiva la liquidación practicada en las actas de liquidación números 142015009800195 y 472015009800759, por los importes de 747.171,27 y 92.195,54 euros respectivamente.
El principal tema controvertido y que mereció una respuesta negativa en la sentencia citada se refiere al problema de si deben o no incluirse en la base de cotización de la Seguridad Social las cantidades que la actora refiere haber satisfecho por el concepto de "dietas y gastos de viaje", estando a la postre la discrepancia en la existencia o no de prueba suficiente acerca de si los desplazamientos han sido efectivamente realizados por los trabajadores y del gasto realizado como consecuencia de los mismos. A ello se añade el tema referido a la posibilidad de que existan dietas en los contratos de trabajo temporal suscritos bajo la modalidad de obra o servicio.
SE GUNDO.- La sentencia trata los aspectos referidos a la prueba de los desplazamientos de los trabajadores y del gasto realizado, llegando a un resultado desestimatorio de la pretensión ejercitada en base a lo que razona en el correlativo fundamento jurídico, que reza:
"...Sobre tal particular se suscitan las dos primeras cuestiones planteadas por la actora, esto es, la prueba de los desplazamientos efectuados por tales trabajadores y la prueba del gasto. En apoyo de su tesis, esgrime las obligaciones que se derivarían de los contratos que le han sido adjudicados por distintas Administraciones Públicas [en tal sentido, Documento Nº 12 del escrito de interposición] y en razón a las cuales su personal -incluido, en ocasiones, el administrativo- tendría que desplazarse a lugares distintos de su centro de trabajo para realizar sus cometidos. Conjugándolo con lo anterior, ya en el procedimiento inspector, se aportaron por la demandante los "partes de control" que detallan día, lugar de destino y motivo del desplazamiento con referencia al contrato al que responden. Ya en sede jurisdiccional, con respecto a cada uno de los empleados concernidos, se aporta Informe que "analiza la trayectoria del trabajador" desglosando "de manera cronológica el destino, motivo y lugar de prestación de sus servicios y precisándose, cuando procede, el tipo de dietas exentas percibidas, nº de días y cuantías (mes a mes en cada anualidad) con motivo de los desplazamientos a las distintas bases operativas en la que se ha ejecutado su labor". Más en concreto, además del "cuadrante general" con la trayectoria y destino del trabajador, se desglosan mes a mes las dietas, incluyendo un cuadro comprensivo con el número de días con dietas exentas, su tipología y cuantía, además de la solicitud de liquidación de dietas firmada por el trabajador y responsable y la nómina.
(...)
Sentado lo anterior, debe anticiparse que la prueba de qué abonos dinerarios responden a esos conceptos excluidos de las bases de cotización compete directamente a la parte actora, no ya tanto porque la calificación o valoración jurídica que de ellos se hiciera en el acta inspectora habría de deducirse lógicamente como acertada por virtud de la presunción de certeza fáctica que otorga la Ley en determinados supuestos, sino por la propia estructura de su elaboración conceptual en la normativa aplicable. No en vano el artículo 109 TRLGSS define de entrada las cantidades o abonos que deben incluirse en la base de cotización a la Seguridad Social para, seguidamente, relacionar una serie de supuestos que se presentan como excepciones y que derivan de concretos hechos o acontecimientos. Así, en el caso de indemnizaciones o compensaciones por cualquier concepto -como es el caso de las dietas- se precisa como presupuesto fáctico ineludible la completa acreditación de la generación de los gastos en cuestión, así como de cuantos datos sean necesarios y convenientes en orden a justificar su existencia, su carácter exclusivamente indemnizatorio y las cuantías exactas satisfechas por aquellos conceptos. Es más, en el caso concreto de los gastos de manutención se requeriría de prueba efectiva de su desembolso y del importe de éste o, en el de los de locomoción, precisaría la justificación de cada uno de los desplazamientos realizados por los trabajadores, número de kilómetros realizados e importe satisfecho, máxime ante la existencia de un límite de exención, estando sujetas a gravamen y a cotización a la Seguridad Social las asignaciones que excedan de dichos límites. (...)
En el presente supuesto, pese al progresivo esfuerzo probatorio por la actora desplegado, no puede concluirse que se haya ofrecido prueba que justifique la realidad de los gastos a los que las cantidades satisfechas en concepto de dietas responden. No cabe desconocer que por las obligaciones contractuales asumidas sean frecuentes los desplazamientos de empleados de la recurrente a centros operativos distintos de aquél que constituye su centro de trabajo. Sin embargo, lo único que se aporta son afirmaciones de parte y, concretamente, cuadrantes, listados mensuales o los antedichos informes en los que se especifica en cada día donde se ha desempeñado el trabajador si bien absolutamente nada se justifica sobre los gastos realmente efectuados (así, por ejemplo, en hostelería). Pero aun más. De aceptarse la tesis actora en cuanto a la necesidad permanente de efectuar tales desplazamientos, las contingencias causantes de los gastos se contemplan previamente como de necesaria y pertinente concurrencia, y las eventuales bases para su determinación aparecen también calculables de forma previa convirtiéndose en datos ciertos y objetivos, las cantidades que deban abonarse a los trabajadores por esos conceptos devienen así fijas y predecibles y, consiguientemente, deben incorporarse al salario en la medida que las circunstancias que los justifican son conocidas y aceptadas por las partes, integrándose perfectamente en las condiciones generales de la actividad laboral que es objeto de una retribución salarial y no de abono indemnizatorio. Cualquier otro planteamiento, aún admitiendo la buena fe con que sea concebido, constituye una forma no legal de sustraer parte del contenido salarial a la obligación impuesta de cotización a la Seguridad Social."
Y en el tercer...
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STSJ Murcia 189/2023, 31 de Marzo de 2023
...actora de estas consideraciones invocando la doctrina que elabora la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:AN:2018:5299), que analiza un caso muy similar estimando la demanda por la que se consideran las dietas de los trabajadores con contrato por obra o se......