SAN, 13 de Septiembre de 2019
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2019:3379 |
| Número de Recurso | 790/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000790 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05114/2016
Demandante: POPULAR BANCA PRIVADA
Procurador: Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
-
JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 790/2016 qu e ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha interpuesto POPULAR BANCA PRIVADA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Bueno Ramírez contra la resolución del Subsecretario de Economía y Competitividad por delegación del Ministro de Economía y Competitividad, de 12 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la orden del Ministro de Economía y Competitividad, de 5 de junio de 2015, por la que se impusieron a Banco Popular dos sanciones consistentes en multas por importes de 600.000 y 300.000 euros por la comisión de dos infracciones muy graves de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 900.000 euros.
ÚNICO: El 30 de septiembre de 2016 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección tercera donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda, el 25 de noviembre de 2016, la parte solicitó se dicte sentencia por la que 1) Declare la nulidad de la resolución del Subsecretario de Economía y Competitividad, de fecha 12 de septiembre de 2016 y la Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 5 de junio de 2015. b) Subsidiariamente, declare que el importe de la multa impuesta contraviene el principio de proporcionalidad y la rebaje hasta el mínimo impuesto por la CNMV en casos similares, esto es, hasta 100.000 €. c) Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
Se emplazó al Abogado del Estado, que contestó a la demanda mediante escrito de 28 de diciembre de 2016 en el que solicitó "dicte sentencia desestimando el mismo y declarando la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte actora". Recibido el recurso a prueba y presentadas conclusiones quedaron el 27 de abril de 2017 los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 9 de julio de 2019.
VISTOS lo s artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCÍA ACÍN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución del Ministro de Economía y Competitividad por la que se acuerda imponer a BANCO POPULAR una sanción consistente en dos multas de 600.000 y 300.000 euros por la comisión de dos infracciones muy graves del artículo 99.z bis) de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (en adelante LMV), así como la resolución de la misma autoridad por la que se desestima el recurso interpuesto frente a aquélla.
Se imputan a POPULAR BANCA PRIVADA dos infracciones de la letra z) bis del artículo 99 de la LMV, en relación con el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2011, concretamente los hechos por los que se sanciona son dos:
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La comercialización de clases de IIC extranjeras, en el periodo comprendido entre el de junio al 30 de noviembre de 2011, con condiciones económicas peores que otras disponibles en el mismo compartimento, en el ámbito del asesoramiento en materia de inversión y de la gestión discrecional de carteras. Conducta con la que se vulneró el deber de actuar con transparencia y diligencia y en interés de sus clientes, previsto en el artículo 79 de la LMV, y con la que ha percibido comisiones que no se ajustan a lo establecido en la letra b) del artículo 59 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
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Operaciones de compra de instrumentos financieros complejos, en el periodo comprendido entre el 1 de junio y el 30 de noviembre de 2011, en el ámbito del asesoramiento a clientes minoristas a los que la Entidad asignó de forma inadecuada el resultado de "idóneo". Así: i) Existían deficiencias metodológicas en los cuestionarios de idoneidad y en los criterios utilizados para la realización de las recomendaciones de compra;
ii) se realizaron recomendaciones de compra de instrumentos financieros complejos a clientes que carecían de los conocimientos y experiencia inversora suficientes para comprender la naturaleza y riesgos de este tipo de productos; y iii) se realizaron recomendaciones de compra de instrumentos financieros complejos sin que quedase acreditada la adecuación del nivel de riesgo de los mismos a los objetivos de inversión señalados por los clientes en sus cuestionarios de idoneidad (perfil "prudente").
La parte recurrente en escrito de demanda realiza las siguientes alegaciones:
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Desde una perspectiva exclusivamente formal, y como vicio común a ambas sanciones, sostiene que la sanción ha sido dictada en un expediente caducado, lo que determina que hayan de ser anuladas y archivadas las actuaciones. Y ello porque debe negarse el efecto suspensivo de la solicitud de informe al Banco de España al no tener carácter determinante.
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Por lo que se refiere a las infracciones de índole sustantiva, las resoluciones impugnadas incurren en una clara vulneración de los principios de tipicidad y legalidad, pues las conductas que se imputan a POPULAR BANCA PRIVADA no son subsumibles en los tipos legalmente previstos. Asimismo, se infringe el principio de culpabilidad, al no incluirse en las resoluciones un juicio concreto sobre el carácter doloso o negligente de la conducta imputada.
En relación a la caducidad del expediente. El primer argumento impugnatorio que expone la parte recurrente es de carácter formal y afecta a la tramitación del expediente sancionador, al considerar que se ha superado el plazo máximo de un año de duración del procedimiento, sin que pueda atribuírsele efecto suspensivo a la solicitud de informe al Banco de España al no tener dicho informe carácter determinante.
Así, alega que, de conformidad con lo establecido en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, el efecto suspensivo sólo se produce " Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución". Es decir, no toda solicitud de informe produce el efecto de suspender el plazo máximo establecido para resolver, sino sólo aquéllas que reúnan los dos requisitos especificados; i) ser preceptivos, lo que es un requisito formal que en este caso sí se cumple en atención a la dicción del artículo 97.1.c) de la LMV; y ii) ser determinantes, lo que constituye una cuestión sustantiva o material que no concurre en este supuesto (la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ha ampliado el efecto suspensivo del plazo para resolver a los supuestos de petición de informes preceptivos, sean o no determinantes, en su artículo 22.1.d), aunque, ratione temporis, esta norma no es aplicable al procedimiento en el que se dictó la resolución).
Considera que el informe del Banco de España no es determinante, ya que se trata de un informe puramente rituario -un mero formalismo- que se limita a señalar que " desde la perspectiva de sus competencias de supervisión prudencial de la solvencia y estabilidad de las entidades de crédito, considera que la multa propuesta a Banco Popular Español, S.A., por un importe total de un millón de euros no afecta de forma relevante la solvencia y situación patrimonial de esta entidad". No se pronuncia el supervisor de las entidades de crédito sobre si procede o no la imposición de sanción o sobre cuál deba ser ésta; se limita a tomar cuenta del procedimiento que se tramita, sin más. No se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, que ha establecido ( STS 29 febrero 2016 y 19 de febrero de 2016 ) que un informe sólo puede ser calificado de determinante si en el caso de no ser atendido exige motivar, que tiene un peso especial en la toma de la decisión final, o si ilustran el criterio de los órganos administrativos de tal manera que les lleven a resolver con fundamentado rigor y con previsible acierto.
Efectivamente, como señala el recurrente, el informe del Banco de España, visto su contenido, no se puede considerar que es determinante ya que se limita a indicar que el importe de la multa impuesta no afecta de forma relevante a la solvencia de la entidad. Bastaba para ello constatar (tal como hizo la CNMV en la propuesta de resolución remitida al Banco de España) que, según las cuentas anuales individuales auditadas y publicadas correspondientes al ejercicio 2010, último ejercicio cerrado con anterioridad al inicio de las actuaciones de supervisión, los recursos propios que constan en el balance de la entidad eran de 7.843 millones de euros.
Ahora bien, ello no impide que la petición de ese informe pueda ser calificada de determinante y justifique, por tanto, la suspensión del plazo...
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ATS, 8 de Mayo de 2020
...de septiembre de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 790/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Así lo acuerdan y f......