SAN, 19 de Diciembre de 2007
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2007:5746 |
| Número de Recurso | 247/2005 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil siete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
el recurso contencioso administrativo número 247/2005 interpuesto por la "COMUNIDAD DE
BIENES DIRECCION000 " representada por el Procurador Sr. Palma
Villalón contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 8 de julio de 2002, habiendo
sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del
Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso se anule la resolución recurrida, por ser contraria a Derecho, absolviendo a la Comunidad de Bienes demandante con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
El Abogado del Estado, en escrito de fecha 17 de mayo de 2005 solicitó se dictase resolución inhibiéndose la Sala de conocimiento del procedimiento con remisión de lo actuado a la Audiencia Nacional, inhibición que se acordó por auto de fecha 3 de junio de 2005.
Remitidas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, personadas las partes y turnadas a esta Sección, por el Abogado del Estado se presentó escrito de contestación a la demanda, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos, con imposición de costas a la parte recurrente.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida, se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2007.
La cuantía del recurso se ha fijada en 242.075,66 Euros.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 8 de julio de 2002 que impone a la entidad ahora demandante "Comunidad de Bienes DIRECCION000 " la sanción de multa de 242.075,66 € por la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 108 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 ) apartados b) y g), la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 121.037,83 € y la obligación de inutilizar los pozos en el plazo de 15 día, con la advertencia de ejecución subsidiaria y a su costa, quedando supeditada la medida a la posible legalización por el Organismo de cuenca y debiéndose entre tanto mantener la prohibición ordenada y siendo de su responsabilidad los daños y perjuicios que por incumplimiento de dicha obligación se puedan ocasionar al dominio público hidráulico y/o a terceros.
El supuesto fáctico en el que sustenta se dicha infracción consiste en tener en explotación 11 captaciones de agua subterránea para riego de 319 Has de arroz y 130 Has de algodón, en el sitio denominado "Hato Blanco Viejo" del término municipal de Aznalcázar (Sevilla), sin autorización del Organismo de cuenca. De las citadas 449 Has, 386 se encuentran al sur del caño del Guadiamar y 63 Has al norte del citado caño, pero colindantes con el mismo.
La parte actora alega que la finca Hato Blanco Viejo se vio afectada en la parte situada al sur del Caño de Guadiamar, por el Plan Almonte -Marisma de transformación en regadío. Así entre los años 1974 y 1975 se realizaron 10 sondeos de pozos, se hicieron caminos de desagüe y se niveló parte de la tierra. En 1983 el anterior propietario de la finca Sr Gregorio y el Estado, a través del Iryda firman el convenio especial de expropiación por el cual se cedía al Iryda la propiedad de 360 Has de la finca, si bien reteniendo el usufructo y su administración hasta su puesta en regadío. El Estado no llegó a poner en riego las citadas 360 Has por lo que se solicitó su reversión que fue admitida por resolución de la presidencia del IARA de fecha 19 de marzo de 2001.
Aduce, que de los 17 sondeos existentes en la finca, hay 8 inscritos (que se identifican por su número) en el Catálogo de Aguas privadas a favor de D. Juan Ignacio, no estándolo 9 por haber sido denegada dicha inscripción. Además, se alega, que desde que se puso en riego la finca, a través de un sistema de riego basado en la optimización y reutilización del recurso hídrico se consigue, sin aumentar el caudal que se tiene inscrito en el Catálogo y sin utilizar tampoco otros pozos distintos de los autorizados, aumentar en cambio la superficie regable. Existen, se prosigue, colectores para almacenar tanto agua de lluvia como la que procede de los pozos autorizados, que es la que se utiliza posteriormente para el riego del arroz a través de un sistema de bombas; para el algodón se utiliza la resultante como desecho de la utilizada en el riego del arroz tras circular varias veces por ese cultivo, por lo que al ser agua de desecho de la propia finca se le puede dar la utilidad que estime conveniente, negando rotundamente que el agua utilizada en los cultivos en cuestión proceda de aprovechamientos no inscritos en el Catálogo.
Como motivos de impugnación se esgrimen los siguientes: a) vulneración de los principios de legalidad y tipicidad y b) vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia, culpabilidad y proporcionalidad.
Siguiendo el orden expuesto en la demanda se va a analizar la vulneración invocada de los principios de legalidad y tipicidad.
Se aduce que se han vulnerado los principios de legalidad, irretroactividad y tipicidad consagrados en los artículos 127 a 129 de la Ley 30/1992.
Los hechos imputados, se alega, traen causa de la denuncia de fecha 18 de julio de 2001, sin embargo se califican conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que es una norma posterior a la fecha de comisión de la infracción imputada, con lo que se infringe el principio de legalidad.
También se considera vulnerado el principio de tipicidad, por cuanto en la denuncia se describen los hechos como riego de 449 has sin autorización, y dicha conducta no se corresponde con la descrita en el artículo 116 b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas que se refiere al alumbramiento de aguas subterráneas sin autorización.
En cuanto a la vulneración del principio de legalidad hay que señalar, que se ha acreditado que la denuncia de la guardería fluvial que da lugar a la incoación del procedimiento es de fecha 18 de julio de 2001 -folios 1 y 2 del expediente- y en ella se describen unos hechos que son observados en ese momento por el guarda fluvial y el guarda jurado que la suscriben. En dicha fecha no había entrado en vigor el Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
Al folio 40 del expediente obra informe de la Abogacía del Estado que señala que la normativa de aplicación es la Ley 29/1985, de 2 de agosto de aguas, modificada por la Ley 46/1999.
La resolución administrativa impugnada, teniendo en cuenta precisamente la fecha de comisión de los hechos y el citado informe, los califica como constitutivos de una infracción del artículo 108, apartados b) y g) de la Ley 29/1985, de Aguas. Estos apartados tipifican como infracciones administrativas: b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa y g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga.
Apartados que tienen una redacción idéntica a la establecida en los mismos apartados b) y g) del artículo 116 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Además la sanción mínima y máxima para cada tipo de infracciones (leves, menos graves, graves y muy graves), y en particular las establecidas para las infracciones graves, en el artículo 116 del Texto Refundido de 2001, coincide con las establecidas en el artículo 109 de la Ley de Aguas de 1985.
Es decir, la calificación jurídica de los hechos se efectúa de acuerdo con la normativa vigente al momento de su comisión, como así se reseña en el Fundamento de Derecho 1.4 de la resolución recurrida. Normativa que se contrasta con la dictada con posterioridad para averiguar si procede su aplicación retroactiva ya que, conforme dispone el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, en materia sancionadora rige el principio de retroactividad de las disposiciones más favorables al presunto infractor, y al constatarse que esa nueva normativa no es más beneficiosa, en este caso, que la anterior para el presunto infractor, se aplica la vigente al momento de la comisión de los hechos.
No se ha producido, por lo expuesto, vulneración del principio de legalidad ni de irrectroactividad invocados reconocidos en los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución y 127 y 128 de la Ley 30/1992.
En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad, en la demanda se entremezcla dicho principio con el de presunción de inocencia, se aduce que el riego imputado de esas 449 Has sin autorización tiene su causa y explicación en el sistema de riego utilizado, que en la denuncia se habla de 11 motores sin especificar su potencia, modelo o características, se cita la...
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STS, 26 de Octubre de 2011
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