SAN, 25 de Enero de 2006

PonenteANGEL NOVOA FERNANDEZ
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª
ECLIES:AN:2006:4472
Número de Recurso388/2005

ANGEL NOVOA FERNANDEZ FERNANDO DE MATEO MENENDEZ MARIA DEL CARMEN RAMOS VALVERDE FERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO

SENTENCIA

Madrid, a veinticinco de enero de dos mil seis.

Visto por la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso

contencioso administrativo número 388/05 interpuesto por la entidad, HOTEL BELVEDERE SALOU

S.A., representada por el Procurador Dª. Adela Cano Lantero, contra resolución del Tribunal

Económico Administrativo Central de fecha 20 de diciembre de 2002, relativo al impuesto de

Sociedades de 1995; por importe de 303.524,53 euros y en el que la Administración demandada ha

estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

1) Presentado el recurso, previos trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

2) Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

3) No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, y a la vista del acuerdo del Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de de 10 de enero de 2005, se transfiere el presente recurso a la Sección Quinta, encontrándose pendientes de señalamiento para votación y fallo.

4) Recibidas las presentes actuaciones de la Sección Segunda, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 24 de enero de 2006, y se dio traslado a las partes para que alegaran respecto de la aplicación de la nueva normativa en materia sancionadora, en lo que pudiera se favorable a la parte. Dicho señalamiento tuvo lugar quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Siendo Ponente el Ilma. Sr. Magistrado D. Ángel Novoa Fernández.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 de diciembre de 2002, relativo al impuesto de Sociedades de 1995; por importe de 303.524,53 euros.

Para una adecuada resolución de la litis apuntar que la Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de Tarragona formalizó a la entidad reclamante acta de disconformidad nº 61668960 por el concepto y período antes indicados en la que se hacía constar que el sujeto pasivo ejerce la actividad de hospedaje habiendo presentado declaracion por importe a devolver y no devuelta de 18.337.330 ptas. (-110.209,57 euros). El resultado contable procede modificarlo en: 1) 140.005.110 ptas. (841.447,66 euros) al no admitir las pérdidas por operaciones con acciones y obligaciones propias, resultantes de la adquisición por parte de la sociedad de sus acciones para su posterior amortización, que no deben computarse como disminución patrimonial y 2) en 5.583.047 ptas. (33.554,79 euros) por la periodificación de los intereses originados por el aplazamiento en el pago de la adquisición de las acciones propias y que corresponden a un periodo de 1996. El acta se califica de previa al amparo del artículo 52.2 b del Reglamento de la Inspección de los Tributos. La deuda tributaria ascendió a 52.681.150 ptas. (316.620,09 euros), de las que 32.618.524 ptas. (196.041,28 euros) corresponden a la cuota, 3.753.364 ptas. (22.558,17 euros) a los intereses de demora y 16. 309.262 ptas. (98.020,64 euros) a la sanción calificada de grave y por importe del 50 por 100.

Previo informe de la inspección de fecha 23 de julio de 1997 y a la vista de las alegaciones del reclamante de fecha 11 de agosto de 1997, donde manifestaba su conformidad a la cuota e intereses derivados de la periodificación de intereses, el Inspector Jefe dictó liquidación el 7 de noviembre de 1997 confirmando la propuesta recogida en el acta, la cual fue notificada al reclamante en fecha 20 de noviembre de 1997.

El 27 de noviembre de 1997 el interesado formuló la correspondiente reclamación económico administrativa ante el Tribunal Regional de Cataluña alegando, en escrito de 28 de enero de 1998, que el motivo de la disconformidad viene derivado del recurso planteado por la empresa ante el Tribunal Supremo donde se plantea la nulidad de pleno derecho del artículo 130.1.c del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades por entender que vulnera lo dispuesto en la norma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, artículo 15.2 en sus seis redacciones distintas desde 1978. Que aún cuando este Tribunal no puede cuestionar la validez de una disposición legal, si puede valorar cual ha sido la actuación de la empresa a efectos de considerar no ajustada a derecho la propuesta de sanción, añadiendo que no ha habido omisión de datos y que la empresa ha actuado de forma transparente en defensa de sus intereses. En relación con la sanción por periodificación de gastos financieros entiende que es desproporcionada pues el ajuste es negativo para el Tesoro al compensarse con los intereses de demora. Solicita igualmente el reembolso de los gastos del aval.

El Tribunal Regional, en fecha 5 de abril de 2000 desestimó la reclamación al entender que el artículo 130.1.c) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades veda considerar como disminución patrimonial la pérdida originada por el rescate de acciones propias de la sociedad y su posterior amortización y considerando procedentes las sanciones impuestas ante la claridad de los preceptos aplicados. Dicha resolución fue notificada a la reclamante el 15 de mayo de 2000.

El 31 de mayo de 2000, se interpuso ante el Tribunal Económico Administrativo Central recurso de alzada.

SEGUNDO

Por lo que respecta a la cuestión propiamente de fondo en el presente recurso, la Sala ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia recaída en el Recurso 683/99, referente a la regularización de la Sociedad Administradora Barcelonesa S.A., cuyos fundamentos jurídicos pasamos a reproducir por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina:« En cuanto a la cuestión de fondo debemos partir del art. 15.1, de la Ley 61/78, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual: Uno "Son incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente. Se computarán como incrementos de patrimonio los que se pongan de manifiesto por simple anotación contable, salvo los expresamente autorizados por preceptos legales. En ningún caso se computarán como disminuciones de patrimonio las que se pongan de manifiesto por simples anotaciones contables, salvo que la reducción del valor de cuentas de los elementos del activo se realice de conformidad con lo que establecen las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada que, a estos efectos, se considerarán aplicables a todos los sujetos pasivos por este Impuesto.

Dos... "No son disminuciones patrimoniales las debidas a liberalidades del sujeto pasivo, las pérdidas que procedan del ejercicio de actividades, las originadas por el juego y las no justificadas, cualquiera que sea su origen, así como las cantidades retiradas por los socios o partícipes en concepto de reducción de capital, distribución de beneficios o reparto de patrimonio, ni las partidas fiscalmente no deducibles".

En este mismo sentido, con carácter general, el art. 126.1, del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, define "incrementos o disminuciones" patrimoniales, como "las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél".

Esta concepción amplia de "incremento o disminución patrimonial" viene determinada por la concurrencia de tres factores, que el propio precepto recoge: uno, la "alteración" en la "composición" del patrimonio; dos, la "variación" en el "valor" del patrimonio; y, tres, la relación de causalidad entre las circunstancias anteriores, es decir, que la "alteración" se produzca por la "variación" patrimonial.

En cuestión análoga a la planteada en el presente recurso ya se ha pronunciado Sala en sentencia de 14 de febrero de 2002 (Ponente Fernández Valverde), en la que se declaraba: " Para el tratamiento de la segunda de las cuestiones planteadas, disminución patrimonial a consecuencia de la adquisición y posterior amortización de acciones propias por parte de la sociedad, debe partirse de los siguientes datos que se recogen en el Acta levantada por la Inspección tributaria: "La sociedad ha reducido su capital en 30.000.000 ptas., para amortizar acciones propias en cartera,...

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