SAN, 11 de Julio de 2007
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2007:3199 |
| Número de Recurso | 171/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a once de julio de dos mil siete.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso
contencioso administrativo número 171/06, interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE
FARMACEUTCOS DE VALENCIA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma
alonso Muñoz contra la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo SCO/1070/2006, de 24 de
marzo que amplía la Orden del 21 de julio de 1994, por la que se regulan los ficheros con datos de
carácter personal gestionados por el Ministerio de Sanidad y Consumo; habiendo sido parte en las
presentes actuaciones, además de la actora, la Administración General del Estado, representada
por la Abogacía del Estado.
PRIMERO Interpuesto el recurso, tras los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2006 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estima aplicables, recaba sentencia que estime el recurso y declare nula la Orden en cuanto se refiere a las oficinas de farmacia y servicios de farmacia.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 16 de enero de 2007, en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho, recaba sentencia que desestime el recurso.
TERCERO No solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se confirió traslado a las partes para que, por su orden, presentaran escritos de conclusiones; trámite que han efectuado con el resultado que obra en autos.
Se ha señalado el día cuatro del presente mes y año para votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO Se impugna en el presente contencioso administrativo la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo SCO/1070/2006, de 24 de marzo por la que se amplía la Orden del 21 de julio de 1994, por la que se regulan los ficheros con datos de carácter personal gestionados por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Orden publicada en el BOE de 11 de abril de 2006.
La parte actora en los Hechos de su escrito de demanda manifiesta que la administración frente a lo proyectado en principio abandonó la idea de modificar el R.D. 725/2003 y dictó en su lugar la Orden impugnada, que en su Anexo impone a los farmacéuticos propietarios de oficina de farmacia obligaciones de información.
En los Fundamentos de Derecho opone como motivo de oposición la ilegalidad de la Creación del fichero y del fichero en sí mismo, ya que exige suministrar datos e informaciones que ninguna disposición obliga a suministrar a los farmacéuticos.
Señala que las oficinas de farmacia en virtud de los conciertos libremente firmados por los Colegios Provinciales, nunca por el Consejo General que no tienen firmado concierto alguno, facilitan a los Colegios la información para que formule y presente a la Consejería de la Comunidad Autónoma la factura de los medicamentos sujetos a financiación públicas dispensados a los beneficiarios de la Seguridad Social o entidades análogas. En ningún caso para el Consejo ni para el Ministerio.
Frente a ello, el anexo de la Orden obliga a los titulares de oficinas de farmacia y de servicios de farmacia a facilitar información: Nombre del almacén mayorista de distribución, denominación social, CIF y dirección, número de unidades de presentaciones farmacéuticas distribuidas o dispensadas; "fechas de las transacciones y origen de las mismas". Mantiene que con esto se les obliga a dar información en relación con todos los medicamentos dispensados, así como del "origen del medicamento, señalando si se lo suministró un laboratorio o almacén, que ninguna disposición les obliga. Además todo ello en soporte magnético o por vía telemática, imponiendo así prestaciones económicas, contra el artículo 31.3 de la Constitución. De este modo, se rebasa la única obligación de información de carácter global solo para Comunidad Autónoma y Ministerio y únicamente en relación con los medicamentos sujetos a financiación.
Seguidamente rechaza que el acuerdo pudiera ampararse en el Convenio de encomienda de gestión firmado por el Presidente del Consejo General de Farmacéuticos y la Ministra de Sanidad y Consumo, que no da soporte jurídico al acuerdo impugnado.
Señala que el Convenio está impugnado también ante esta Sala en recurso 428/2005, y si bien no se va a pedir su anulación, sí mantiene que es nulo e inoponible por haberse adjudicado de modo directo y unilateral sin sujetarse a los principios de publicidad y concurrencia, con infracción del artículo 15.5 de la Ley 30/1992, con más claridad desde la modificación del artículo 3.1 de la Ley de Contratos introducida por el R.D Ley 5/2005, que entró en vigor el 15 de marzo de 2005, a cuyo tenor las únicas encomiendas de gestión excluidas de la Ley de Contratos son las que se realicen a las entidades y sociedad "cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración Pública", ya que el Consejo no constituye ni forma parte de ninguna administración, como se desprende de la Ley 2/74 de 3 de febrero de Colegios Profesionales, Constitución Española, artículo 26, y Sentencias del Tribunal Constitucional.
Indica que el acopio de información no persigue finalidad alguna de salud pública o de otra naturaleza sanitaria, sino el defender los intereses de Pfizer frente a las llamadas exportaciones paralelas, cuya solicitud está reconocida por la Unión Europea.
Termina con la pretensión indicada en el Antecedente primero.
El abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se hace eco de las impugnaciones que ha resuelto esta Sala en varios contenciosos, y en concreto en el 428/05 respecto al mismo recurrente.
Señala que si bien el Convenio no podría fundar la legalidad de la Orden impugnada, los argumentos esgrimidos en sus contestaciones a la demanda de los recursos sobre la validez del Convenio justifican la existencia de potestades administrativas que facultaban al Ministerio de Sanidad y Consumo para firmarlo, sirven también para acreditar que la legislación vigente, Ley del Medicamento y R.D. 725/2003, autoriza al Departamento para recabar la información y crear el fichero.
Mantiene que si el Reglamento no vulnera el principio de legalidad en su doble aspecto de reserva legal y jerarquía normativa no puede declararse ilegal, y este es el caso de la Orden impugnada que encuentra su fundamento en el art. 100 de la Ley 25/1900 del Medicamento y en el RD 725/2003, sin implicar una extensión arbitraria de sus disposiciones, que todavía resulta más claro atendidos los términos del artículo 87 de la Ley 29/06 del Medicamento, que ha derogado a la citada 25/1990.
Termina con la pretensión indicada en el Antecedente segundo.
En los escritos de Conclusiones, ambas partes, respectivamente, se limitan a remitirse a sus escritos de demanda y contestación a la misma.
SEGUNDO Como indica la parte recurrente, en el contencioso administrativo nº 428/2005, seguido ante esta Sala, ya impugnó el Convenio de Encomienda de Gestión de Información firmado el 8 de junio de 2005 por la Ministra de Sanidad y Consumo y el Presidente del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos. Pues bien, aquel contencioso ha sido resuelto en esta instancia por sentencia de 14 de febrero de 2007, que desestima la pretensión de nulidad del mismo, con la siguiente argumentación que recogen sus Fundamentos de derecho:
»› PRIMERO.- El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia impugna el Convenio de Encomienda de Gestión de Información firmado el 8 de junio de 2005 por la Ministra de Sanidad y Consumo y el Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, así como contra la resolución ministerial, si la hubiere, que autorice a la Ministra a firmar dicho Convenio y contra el Acuerdo de la Asamblea del Consejo General de 8 de junio de 2005 que autoriza al Presidente a firmar el Convenio.
El recurso se fundamenta en la ilegalidad del Convenio de Encomienda de Gestión, de la creación del fichero y del fichero en sí mismo, por los siguientes motivos:
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- El convenio es nulo por haberse adjudicado de modo directo y unilateral, sin sujetarse a los principios de publicidad y concurrencia, con manifiesta infracción del artículo 15.5 de la Ley 30/1992, en relación con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
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- La puesta a disposición del Consejo General de la información a que se refiere el convenio impugnado es manifiestamente contraria a Derecho.
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- El ilegal obligar a los almacenes de distribución a entregar al Consejo General la información que pretende el convenio.
La Resolución de 17 de junio de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo da publicidad al Convenio por el que se encomienda la gestión de la información prevista en el Real Decreto 725/2003, de 13 de junio, por el que se desarrollan determinados aspectos del art. 100 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
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- El preámbulo del mencionado Real Decreto 725/2003, viene a poner de manifiesto lo siguiente:
"La Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, introdujo en el artículo 100.2 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, modificaciones orientadas a circunscribir la intervención administrativa en materia de precios de los medicamentos a las especialidades farmacéuticas que se dispensen en territorio nacional y sobre las que haya recaído, conforme a lo establecido por el artículo 94 de la propia Ley del Medicamento, resolución favorable de financiación con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a...
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