SAN, 16 de Enero de 2002
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2002:158 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciseis de enero de dos mil dos.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 1764/98, se tramita, a
instancia de AVENTIS PHARMA, S.A. (antes RHÔNE-POULENC RORER, S.A.), representada por
la Procuradora Dña. Mª Gracia Garrido Entrena, contra resoluciones del Tribunal de Defensa de la
Competencia, de fechas 30 de septiembre de 1998 y 11 de noviembre de 1998, sobre practicas restrictivas de la competencia y corrección de errores materiales, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 296.000.000 Pts. (1.778.995,83 ?).
Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación procesal indicada, contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de septiembre de 1998 (Expte. 395/97, Vacunas antigripales), mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 1998, y la Sala, por providencia de fecha 16 de noviembre de 1998, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.
Por escrito de 21 de diciembre de 1998 la parte demandante solicitó la ampliación del recurso a la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 11 de noviembre de 1998, de corrección de errores materiales, y la Sala por providencia de 26 de abril de 1999 acordó la ampliación.
Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, que el 21 de julio de 2000 presentó su escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando la anulación de las Resoluciones impugnadas o, subsidiariamente, la reducción del importe de la sanción impuesta, con arreglo a las consideraciones que efectúa.
El 28 de marzo de 2001 presentó la Abogado del Estado su escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la resolución impugnada.
Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de conclusiones, mediante escritos presentados en fechas de 21 de junio y 5 de julio de 2001, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 16 de enero de 2002.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra las dos siguientes Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC):
-
Resolución de 30 de septiembre de 1998, que en el expediente iniciado de oficio por el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) contra varias empresas farmacéuticas, entre ellas la demandante, por presuntas prácticas restrictivas de la competencia, acordó por lo que a la recurrente se refiere:
- Declarar acreditada la conducta prohibida por el artículo 1.1.a) de la ley de Defensa de la Competencia, consistente en la concertación de precios de las vacunas antigripales con las que concurría a los concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud.
- Imponer a la demandante una multa de 14.400.000 Pts.
- Intimar a la demandante a que cese en la conducta declarada prohibida y a que se abstenga de realizarla en lo sucesivo.
- Ordenar la publicación de la parte dispositiva de la Resolución en el BOE y en dos periódicos de máxima circulación, uno de ellos de ámbito nacional y el otro de Sevilla.
-
La Resolución de 11 de noviembre de 1998, de corrección de errores materiales, que acordó: 1º) Corregir el error material de la Resolución de 30 de septiembre de 1998 relativo a las cifras de negocios de la demandante, y 2º) Corregir el importe de la multa impuesta a la demandante, en los siguientes términos: una multa de 296 millones de pesetas.
La parte actora alega en su demanda: a) nulidad de pleno derecho de la Resolución del TDC de 11 de noviembre de 1998, pues con la excusa de rectificar un error, se impuso a la recurrente una nueva sanción de plano, con total olvido del procedimiento legalmente establecido, y con desconocimiento de sus derechos y garantías fundamentales, b) inexistencia de concertación alguna sobre precios entre los laboratorios participantes en los concursos, que se apoya en un único indicio, la coincidencia de los precios de las proposiciones presentadas, que fue debida a una alineación espontánea y natural de todos los laboratorios en torno al precio máximo autorizado más bajo, y c) subsidiariamente, la multa de 296.000.000 Pts. es absolutamente desproporcionada con la gravedad de los hechos, pues ya el propio TDC en su Resolución de 30 de septiembre de 1998 consideró que la sanción inicial de 14.400.000 Pts. resultaba proporcionada a la gravedad y duración de la conducta, si bien debe también tenerse en cuenta la incidencia del silencio del SAS en la repetición de la presunta infracción, circunstancia atenuante que debe ser ponderada sobre la multa inicialmente impuesta.
La Abogado del Estado señala que: a) la rectificación de errores se efectúa sobre exactamente las mismas bases sancionadoras que fueron consignadas en la resolución final del expediente, con la única sustitución de la magnitud numérica que se había hecho figurar en el apartado de cifra de negocios anual de determinadas empresas por la verdadera cifra de negocios anual de las mismas. El motivo por el que se había producido el error material era, además, imputable en gran medida al interesado, y adicionalmente, el error provocado tiene graves efectos sobre el principio de igualdad, pues si no se rectifica se condena en proporciones desiguales a distintos laboratorios por una misma participación en los hechos, b) respecto del fondo, resalta que está acreditada la existencia de una coincidencia exacta y milimétrica en el precio ofertado por cada laboratorio, a pesar de que las ofertas a los concursos se presentaban en sobre cerrado, de donde cabe deducir con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que existió una concertación entre los laboratorios sancionados, destacando finalmente el escrito de contestación la enorme gravedad de este tipo de concertación de precios.
Examinaremos las cuestiones planteadas en la demanda por su orden lógico, que exige resolver primero sobre la existencia de la conducta prohibida, pues sólo en el caso de que exista la infracción contraria a la competencia que se imputa a la demandante será necesario analizar la cuestión de la rectificación de errores.
La demandante considera: a) que no existe concertación en las ofertas -consideradas en su conjunto- de los laboratorios participantes en los concursos, y b) que no concurren los requisitos normalmente exigibles para la aplicación de la prueba de indicios.
Para resolver la primera de las cuestiones es necesario una referencia a los concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud (SAS), en los que se produjeron las conductas que el TDC considera contrarias a la competencia.
EL SAS convocó en los años 1992 a 1995 unos concursos para la adquisición de vacunas antigripales. Los criterios de ponderación que utilizó el SAS para la adjudicación de los concursos fueron los siguiente:
1) Precio:
40 puntos
2) Características técnicas de las vacunas
(composición, presentación):
25 puntos
3) Calidad de la ejecución de contratos anteriores
(plazos de entrega, etc.):
20 puntos
4) Ofertas complementarias
(material para administración vacunas, etc): 15 puntos
TOTAL PUNTOS:
100 puntos
Los precios ofertados por los laboratorios que participaron en los concursos fueron los siguientes:
PRECIOS OFERTADOS (en pesetas/dosis)
Laboratorio Concurso 1992 Concurso 1993 Concurso 1994 Concurso 1995
Nezel 400 389 389 -
Rhône-Poulenc 400 389 389 462,7
Berna 400 - 389 462,7
Leti 400 389 389 462,7
Sanofi-Winthrop 400 389 389 462,7
Llorente 400 - - -
Evans Medical - 389 389 462,7
El artículo 1 de la Ley 16/1989, de de Defensa de la Compentencia (LDC) prohibe "todo acuerdo o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del territorio nacional, y en particular, los que consistan en:
-
la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicios."
El precepto indica con toda claridad que es una conducta prohibida "la fijación de precios o de otras condiciones comerciales o de servicios". No puede sostenerse, por tanto, que el artículo 1 LDC que hemos transcrito exija que el acuerdo se proyecte sobre todos los elementos integrantes de la oferta, que es la tesis del recurrente, sino basta que dicho acuerdo se refiera a la fijación de precios.
La plena aplicación del artículo 1 LDC al ámbito de los concursos públicos, sin la especial y más limitada interpretación que propone el recurrente, ha sido admitida por esta Sala, en sentencia de 5 de junio de 1996 (recurso 2638/1992, de esta Sección 6ª), y por el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de enero de 1999 (RJ 1999274), dictadas las dos resoluciones en unos supuestos de concursos convocados para el suministro al Ministerio de Agricultura de vacunas de utilización veterinaria. En ambos casos se dijo que la conducta...
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