SAN, 9 de Marzo de 2004
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2004:1622 |
SENTENCIA
Madrid, a nueve de marzo de dos mil cuatro.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 8/1104/98 que ante esta Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª BLANCA
GRANDE PESQUERO en nombre y representación de , COMPAGNIE GENERALE DES
COMMUNICATIONS, S.A.,frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr.
Abogado del Estado, contra la Orden Ministerial del Ministerio de Fomento de 24 de Junio de 1998,
(que después se describirá en el primer fundamento de Derecho) siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ.
Por la Compagnie Generale Des Communications, Banco de Santander S.A., Caja de Ahorros de Murcia, Sanjumar S.L., Multitel Cable, S.L., Ferrovial Telecomunicaciones, S.A., Sistemas e Instalaciones de Telecomunicación se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el día 25 de Agosto de 1.998, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 16 de Septiembre de 1.998, y con reclamación del expediente administrativo, y emplazamiento a posibles interesados, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 21 de Octubre de 1998.
Con fecha 14 de Diciembre de 1998 se personó en autos Telefónica Servicios Móviles como parte interesada expresando el 22 de Diciembre de 1998 que lo hacía en calidad de coadyuvante.
El 17 de Diciembre de 1998 igualmente se personó "Retevisión Móvil, S.A.
El 19 de Diciembre la parte recurrente solicitó ampliación del expediente administrativo remitido por el Ministerio de Fomento.
El 21 de Diciembre de 1998 se personó Airtel Móvil, S.S. y el 15 de Marzo de 1999, se personaba Retevisión S.A.
El 18 de Marzo de 1999 los recurrentes volvieron a solicitar ampliación del expediente administrativo.
Requerida la parte actora para formalizar demanda por providencia de 5 de Marzo de 1999, el día 27 de Marzo de 1999 lo hizo tan solo la sociedad Compagnie Generale Des Communications S.A.
En la misma fecha indicada anteriormente solicitaron el desistimiento Banco Santander, S.A., Caja de Ahorros de Murcia, Sanjumar S.L., Multitel Cable, S.L., Ferrovial Telecomunicaciones, S.A. y Sistemas e Instalaciones de Telecomunicaciones, S.A.
El 26 de Marzo de 1999, se personó como codemandado "Unión Fenosa Inversiones S.A. y el día 31 de Marzo de 1999 lo hizo también como codemandado el Grupo Eléctrico de Telecomunicaciones, S.A.
El día 7 de Abril de 1999 se dictó Providencia por la que se tenia por formalizada demanda por la recurrente Compagnie Generale des Communications S.A; se disponía que pasasen las actuaciones a la Abogacía del Estado para contestar a la demanda y en cuanto al escrito de desistimiento se le requería a la Procuradora para que aportase poder especial para tal fin; se tenían por codemandadas a las entidades que lo habían solicitado.
El 12 de Marzo de 1999 contestó a la demanda la Abogacía del Estado.
Los días 21 de Mayo de 1999 y 9 de Junio de 1999 la procuradora de los recurrentes que habían solicitado el desistimiento aportó poderes especiales de quienes habian solicitado el desistimiento, disponiendose que siguieran las actuaciones con la recurrente Compagnie Generale de Communications.
Las partes codemandadas ante la petición de la parte recurrente para que contestasen a la demanda en plazo común, formularon oposición, solicitando que la entrega del expediente fuese sucesiva.
El 3 de Julio de 1999 Retevisión Móvil, S.A. formalizó contestación a la demanda, solicitando el recibimiento a prueba.
El 13 de Septiembre de 1999 contestó a la demanda Retevisión, S.A., solicitando el recibimiento a prueba.
El día 21 de Octubre de 1999 contestó a la demanda Unión Fenosa de Inversiones, S.A., solicitando el recibimiento a prueba. El 30 de Noviembre de 1999 lo hizo el Grupo Eléctrico de Telecomunicaciones, S.A., solicitando el recibimiento a prueba.
El día 10 de Enero de 2000 Telefónica Servicios Móviles manifestó que no iba a contestar a la demanda, teniendose por decaída en este tramite a la misma por Providencia de 8 de Enero de 2000.
El 18 de Febrero de 2000 Airtel Móvil, S.A. manifestó igualmente que no presentaba escrito de contestación a la demanda.
El día 29 de Febrero de 2000 se dictó auto recibiendo a prueba.
Practicada la prueba y cerrado el periodo probatorio, por Providencia de 25 de Marzo de 2003, formularon las partes conclusiones sucintas efectuandose señalamiento para votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2003, que dada la complejidad del recurso y el volumen documental exigió nuevas deliberaciones con fecha 13 de Enero de 2004 y 9 de Marzo de 2004, fecha en la que se deliberó definitivamente voto y fallo. Todo lo cual fue puesto en conocimiento de las partes.
Se impugna en este recurso por la Compañía Generale des Communications la Orden del Ministerio de Fomento de 24 de Junio de 1998, del Excmo. Sr. Ministro de Fomento, por la que se adjudica la concesión del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS 1.800, a las entidades que licitan conjuntamente :
Retevisión, S.A; Stet Mobile Holding, MV.; Caja de Ahorros del Mediterráneo; Grupo Eléctrico de Telecomunicaciones, S.A.; Caixa Vigo; Unión Fenosa Inversiones, S.A.; Caixa D´Estalvis de Catalunya; Caja de Ahorros de Navarra; Euskatel, S.A.; Gressinest Consulting, S.A.; Unicaja; Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipuzcoa y San Sebastián; entidades que deberán constituir una sociedad anónima concesionaria en los términos y plazos previstos en la baja 5 del Pliego de Bases administrativas particulares.
Impugnación que inicialmente se formulaba por la Compañía recurrente y por el Banco Santander S.A., Caja de Ahorros de Murcia, Sanjumar S.L., Multitel Cable, S.L., Ferrovial Telecomunicaciones, S.A. Entidades que, con la excepción de la hoy demandante, desistieron del recurso contencioso administrativo con fecha 26 de Marzo de 1999, interviniendo en el proceso como única recurrente la Compagnie Generale de Comunication, S.A., que formuló demanda el 27 de Marzo de 1999.
El primer motivo impugnatorio se centra en que la resolución recurrida carece de una motivación suficiente. En apoyo de tal argumentación invoca la actora el artículo 103 de la Constitución ("la Administración sirve con objetividad los intereses generales") y 9.3 ("interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos") y reiteradas sentencias del tribunal Supremo, (SSTS de 31 de Diciembre de 1988, 3 de Abril de 1990, 18 de Abril de 1990) y específicamente la de 3 de Noviembre de 2000 que hace referencia a que la "exigencia de motivación no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones".
Como la propia actora indica, siguiendo el criterio jurisprudencial recogido en las sentencias indicadas, la motivación de la resolución del concurso constituye una garantía fundamental para los licitadores, y, además, una forma de garantizar que el interés público queda respetado.
La parte actora invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1991. Esta señala, con referencia a la potestad discrecional en materia de contratación, que "la actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad y, en lo que ahora importa, de buena administración".
Dicho esto es necesario puntualizar estos principios generales en relación al presente caso para decidir si este primer motivo de impugnación puede o no invalidar el acto recurrido, en el que nos encontramos ante una concesión adjudicada por concurso.
Pues bien al respecto hay que puntualizar que además de que no se trata de una potestad discrecional la adjudicación la resolución recurrida constituye un acto de aprobación de la propuesta formulada por la Mesa de Contratación.
El artículo 82 de la Ley 13/1995, de 1 de marzo claramente lo dice en su párrafo 3 al expresar que :
"Cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, deberá motivar su decisión". De tal precepto resulta que no solo que la decisión de la Mesa de Contratación tiene carácter de propuesta, al órgano decisorio, sino, además, y esto debe ser destacado en relación al punto controvertido que nos ocupa, que el deber de motivación del Ministro al resolver solo existe como tal deber (que no impide la facultad de motivar) cuando "no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa". En este caso el Ministro ajustó su decisión a la propuesta de la Mesa, lo que le eximía del deber de motivar su resolución, aunque pudo extenderse en otras consideraciones.
En definitiva el precepto indicado permite al Ministro confirmar la propuesta de la Mesa sin necesidad de incorporar nuevas motivaciones o no ajustarse a tal decisión en cuyo caso debe motivar su decisión. En este caso, la motivación de la adjudicación definitiva se halla contenida en la propuesta de la Mesa de Contratación, pues tal propuesta coincide con la decisión ministerial procediendo acudir al examen de dicha propuesta para examinar si la motivación fue suficiente, y si responde o no los principios de racionalidad y buena administración.
Pues bien la propuesta de la Mesa contenida en el documento número 30; en...
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