SAN, 4 de Diciembre de 2008
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2008:4727 |
| Número de Recurso | 645/2005 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil ocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 645/2005 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª María Franch Martinez, en nombre y representación de
LABORATORIOS INDAS, S.A., frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el
acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 14 de octubre de 2005 sobre IMPUESTO SOBRE
SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
Jesús Nicolás García Paredes.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 23 de diciembre de 2005 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 12 de enero de 2006 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 5 de junio de 2006, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2006 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
Solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se dió traslado a las partes para conclusiones.
Por providencia de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2008 se señaló para votación yfallo de este recurso el día 27 de noviembre de 2008 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 14.10.2005, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 30.5.2002, del TEAR de Castilla la Mancha, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, y acuerdo sancionador, por importes de 885.921,25 y 558.143,29 , respectivamente, según acta de disconformidad de fecha 5 de julio de 2000, en la que se modifican las bases declaradas por el concepto de no deducción por doble imposición en aplicación de los Convenios para evitar la Doble Imposición suscrito con Brasil y Portugal, derivado de las operaciones de préstamos con la entidad EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, LIMITADA, Sucursal de Madiera.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Procedencia de la deducción por doble imposición internacional por importe de 858.681,99 , derivada de la operación de inversión realizada, consistente en la adquisición de un préstamo cuyo deudor es una sociedad residente en Brasil; adquirido mediante cesión por parte de Banco Inversión, S.A., y que dicha entidad bancaria había formalizado con la sociedad residente en Brasil BT EMPRENDIMIENTOS Y PARTICIPACIONES LIMITADA, Sucursal de Madeira. Alega que es deducible como gasto la diferencia negativa de cambio producida al reembolsar el prestatario a la recurrente el préstamo adquirido. 2) Determinación de los intereses producidos por el préstamo que son brutos, conforme al art. 23 del Convenio España-Brasil y la doctrina OCDE. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión. Y 3) Improcedencia de la sanción, al existir una interpretación razonable de la norma y falta de culpabilidad en el sentido interpretado por la jurisprudencia que cita.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando que es correcta la aplicación que del art. 23, del Convenio de Doble Imposición hace la resolución impugnada.
Los hechos que motivaron la regularización de la Inspección en la que no se admitía la deducción por doble imposición por importe de 142.872.662 pesetas, son los siguientes:
El Banco de Inversión firma un contrato de préstamo el fecha 29.4.1998 con la entidad BT EMPREENDIMIENTOS Y PARTICIPACOES LIMITADA, Sucursal de Madeira, por un importe de 33.841.244 reales brasileños a un tipo de interés del 28% (6.188.717 reales) con vencimiento el 22.12.98, fecha en que se amortizará el principal y se abonarán los intereses.
A su vez, en 29.4.1998 Bankers Trust New York Corporation garantiza irrevocable e incondicionalmente al Banco de Inversión el pago debido y puntual de cualquier importe adeudado por la prestataria (BT Empreendimentos).
En esa misma fecha, 29.4.1998, la entidad prestataria acepta en contrato privado la cesión de los derechos de contrato de préstamo cuya titularidad ostenta el Banco de Inversión a favor de quien este tenga por conveniente respetando los derechos que se derivan de la cesión de garantía a favor de PIRAMID FINANCE BV.
También en esa fecha, 29.4.98, mediante documentos privados suscritos entre el Banco de Inversión y Bankers Trust Company, Sucursal de Londres se aseguran los tipos de conversión Real-Dólar-Peseta a fecha de vencimiento de la operación de préstamo. Es decir, mediante este contrato queda garantizado en la fecha de constitución del préstamo que a su vencimiento el importe a devolver será de 4.620.656.203 pesetas (27.770.703,08 ).
En fecha 4.5.98 el Banco de Inversión concede a INDAS, S.A. una póliza de crédito a cuenta corriente por importe de 4.500.000.000 ptas (27.045.544,7 ), con vencimiento el 29.12.98.
Al día siguiente, 5.5.98, el Banco de Inversión, mediante contrato, con sello en sus primeros folios del Colegio Oficial de Corredores de Comercio de Madrid y firma no identificada de fedatario mercantil en el séptimo, cede a la sociedad INDAS, S.A. el referido préstamo de 33.841.244 reales (4.500.000.000 ptas, al tipo de cambio de fecha 5.5.98, tal como consta en el contrato de cesión de préstamo) siendo, como ya se ha señalado, la entidad que tiene que amortizarlo BT Empreendimientos.
En esa misma fecha, 5,5,98, INDAS, S.A. transfiere 4.500.000.000 ptas desde su cuenta en el Banco de Inversión donde había ingresado el importe de la póliza de crédito concedida por éste a otra cuenta cuyatitularidad ostenta el banco de Inversión en el Bankers Trust Company de Londres.
Como se desprende estos hechos, la inversión consiste en la adquisición por parte de la entidad recurrente en fecha 5.5.1998 de un préstamo cuyo deudor es una sociedad residente en Brasil, mediante su cesión por parte del Banco Inversión S.A., que, a su vez, había formalizado con la entidad residente en Brasil, BT Empreendimientos, por importe de 33.841.244 reales brasileños, al tipo del 28,5%, y con vencimiento al 22.12.1998; importe que convertido a pesetas supuso la cantidad de 4.500.000.000 pesetas. Llegada la fecha de su reembolso, la recurrente, INDAS, recibió del deudor, BT Empreendimientos, la cantidad prestada (33.841.244 reales), más los intereses pactados; cantidad total que tras la conversión ascendió a la suma de 4.620.656.204 ptas, de los que, según la recurrente, 714.363.312 ptas correspondían a su contravalor a los intereses del préstamo; y el resto, 3.906.292.892, a la devolución del principal. Y es precisamente este último importe, el que, según la recurrente, sufre una diferencia de cambio negativa de 593.707.108 pesetas; que se incrementó contablemente con el importe por el concepto de gastos (comisiones, intereses de dos pólizas de crédito y servicios de mediación) por importe de 199.236.168 pesetas, arrojando un total de 792.943.276 pesetas, que se contabilizó como diferencia negativa de cambio.
En la operación descrita interviene la entidad BT EMPREENDIMIENTOS Y PARTICIPACOES LIMITADA, Sucursal de Madeira, es decir, sometida en principio a las leyes portuguesas. Esta entidad es un establecimiento permanente en dicho territorio portugués de la entidad residente en Brasil, BT Empreendimientos y Participaciones Limitada.
Partiendo de los criterios de aplicación del principio de territorialidad, en materia de contratos, recogidos en el art. 11, del Código Civil , no cabe duda que la normativa aplicable es la del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito con Portugal, al tratarse de un establecimiento permanente sito en su territorio, y sometido a sus normas fiscales, que son las que, en principio, entrarían en conflicto con las normas fiscales españolas, y que queda atemperado por los preceptos del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito con Portugal, INSTRUMENTO de Ratificación, del Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993. ("Boletín Oficial del Estado" de 7 de noviembre de 1995.).
En su art. 11 , "intereses", dispone: "1. Los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
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Sin embargo, dichos intereses pueden también someterse a imposición en el Estado contratante del que procedan, y de acuerdo con la legislación de ese Estado, pero si el perceptor de los intereses es su beneficiario efectivo el impuesto así exigido no podrá exceder del 15 por 100 del importe bruto de los intereses.
Las autoridades competentes de los Estados contratantes establecerán de mutuo acuerdo la forma de aplicar estas limitaciones.
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El término "intereses" empleado en el presente artículo...
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STS, 14 de Noviembre de 2011
...dictada el 4 de diciembre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 645/05 , relativo al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1998. Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del ANTECEDENTES DE ......