SAN, 17 de Octubre de 2006
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2006:5163 |
| Número de Recurso | 217/2005 |
ELISA VEIGA NICOLE JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA MARIA DOLORES DE ALBA ROMERO JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil seis.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 217/05 que ante Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano, en
nombre y representación de la entidad Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. Sociedad Unipersonal,
frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, contra
Resolución de la Comisión Nacional de Energía (CNE) de fecha 19 de enero de 2005, habiendo
comparecido como codemandada la sociedad Operador del Mercado Ibérico de Energía-Polo Español, S.A. (en adelante OMEL) representada por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra (que se
describirán en el primer fundamento de Derecho), siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Elisa Veiga Nicole.
Por la recurrente expresada se formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución anteriormente mencionada, mediante escrito presentado el día 14 de marzo de 2005, y por providencia de fecha 24 de mayo del mismo año se tuvo por interpuesto el presente recurso con reclamación del expediente administrativo.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el día 21 de septiembre de 2005, en el cual terminó suplicando que se dicte sentencia en la que «Primero. Se declare no conforme a derecho, anulándose, la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 19 de enero del 2005. Segundo. Declare que la liquidación del Operador del Mercado Eléctrico solicitada para los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2003 es nula o no ajustada a derecho por no haber considerado la totalidad de la energía vertida a la red en fase de pruebas por la Central de Ciclo Combinado de Castrejón. Tercero. Se declare el derecho de Fuerzas Eléctricas de Navarra S.A. a que se retribuya la energía vertida a la Red desde el 5 de febrero de 2003 Ordenándose al Operador del Mercado practicar la liquidación correspondiente. Cuarto. Subsidiariamente, para el caso de no estimar la pretensión tercera anterior se declare el derecho de Fuerzas Eléctricas de Navarra S.A. y se retribuya la energía vertida la red desde el 19 de febrero de 2003 ordenándose al Operador del Mercado practicar la liquidación correspondiente. Quinto Subsidiariamente, para el caso de no estimar las pretensiones tercera y cuarto anteriores se declare el derecho de Fuerzas Eléctricas de Navarra S.A. a que se retribuya la energía vertida a la red desde el 10 de abril de 2003 Ordenándose el Operador del Mercado practicar la liquidación correspondiente. Sexto. En todo los casos, se requiera a la Comisión Nacional de la Energía para que, a su vez, requiera a la entidad u órgano que debe satisfacer la retribución correspondiente a la energía vertida en fase de pruebas por Fuerzas Eléctricas de Navarra S.A. a fin de que satisfaga la misma. Séptimo. En todo caso se condene a la demandada y al Operador del Mercado a adoptar cuantas medidas y providencias fueren necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica perturbada. »
El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el día 2 de diciembre de 2005, en el que solicitó de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con expresa condena en costas a la actora por su manifiesta temeridad al interponer este recurso.
La codemandada OMEL contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de enero de 2006 en el cual terminó suplicando que se desestime el recurso planteado de contrario y se confirme íntegramente la resolución impugnada.
Por auto de fecha 2 de febrero de 2006 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la propuesta por la actora con el resultado que obra en autos.
Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo de este recurso el día 10 de octubre 2006, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la CNE de fecha 19 de enero de 2005 que en su parte dispositiva acordaba: ÚNICO.- Desestimar el escrito de disconformidad presentado por Fuerzas Eléctricas de Navarra S.A. con fecha 22 de octubre 2004, contra el Operador del Mercado Ibérico de Energía -Polo Español, S.A. en relación con la liquidación definitiva de CCC Castejón, propiedad de FENSA correspondiente al período comprendido entre el 28 de abril y el 31de agosto de 2003.»
La resolución impugnada trae causa del escrito presentado ante la Comisión Nacional de la Energía el 22 de octubre de 2004 por la entidad Fuerzas Eléctricas de Navarra S.A. (y adelante FENSA) en el que insta de la Comisión la resolución de disconformidad con la liquidación definitiva de CCC Castejón hecha por OMEL correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de abril el 31 de agosto 2003 al no incluir la energía vertida por la central durante el periodo de pruebas iniciado el 5 de febrero de 2003.
La Comisión Nacional de la Energía señala en la resolución impugnada que para " que la energía vertida en la red por una instalación de producción de energía eléctrica en régimen ordinario pueda ser objeto de liquidación por parte del operador del mercado se requiere que la instalación disponga de Acta de Puesta en Servicio para poder iniciar su funcionamiento en periodo de pruebas, pero también, que dicha instalación haya sido inscrita en el correspondiente registro administrativo y que su titular haya adquirido la condición de agente del mercado eléctrico de producción, para poder así participar en dicho mercado y ser liquidado, según el régimen retributivo que especifica la resolución de inscripción en el registro, por el operador del mercado en aplicación de las reglas de funcionamiento del mismo." En el presente caso, añade la Comisión, FENSA adquirió la condición de agente del mercado el 28 de abril 2003 y es a partir de esa fecha, en la que participa en el mercado de producción, cuando puede presentar ofertas y participar en las liquidaciones del mercado.
En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes motivos: a) la normativa vigente no exige la condición de agente del mercado para la iniciación de la fase de pruebas ni para la práctica de la inscripción provisional en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica ni para retribución de la energía vertida durante la misma, y la obligación de darse de alta como agente del mercado, recogida en la resolución 19 de febrero del 2003 (se trata de la resolución de 25 de febrero de 2003) por la que se inscribió provisionalmente la Central de Ciclo Combinado de Castejón en el registro administrativo, no era una verdadera condición; b) el denominado por la Comisión Nacional de la Energía, "requisito de validez" para la retribución de la energía vertida en fase de pruebas ( acreditar la condición de agente del mercado), constituye un requisito necesario para poder practicarse la inscripción definitiva en el registro administrativo pero en ningún caso para la inscripción provisional y para retribución de la energía vertida en fase de pruebas; d) la recurrente ostenta la condición de agente del mercado desde el 10 de abril de 2003, y con la misma fecha 10 de abril de 2003 se adhirió expresamente a las reglas de funcionamiento y liquidación del mercado de producción por lo que, en todo caso, a partir de la citada fecha debe abonarse la energía vertida en la red; e) el ordenamiento jurídico no contiene ninguna disposición que permita no satisfacer o no retribuir la energía vertida por la instalación de producción en fase de pruebas y los efectos de la resolución de 5 de febrero de 2003 se produjeron desde dicha fecha, conforme al artículo 57 de la ley 30/92 ; f) el importe correspondiente a la energía vertida en la red y no satisfecha por el OMEL es de 3.493.329 € que supondría un enriquecimiento sin causa de los distribuidores o agentes compradores no tolerado por el ordenamiento jurídico y un empobrecimiento de la recurrente; g) la no retribución de la energía vertida por la recurrente constituye una clara violación del derecho a la libertad empresarial y a la obtención de un beneficio.
El Abogado del Estado aduce en la contestación a la demanda que conforme al artículo 4.c) del Real Decreto 2019/1997 para adquirir la condición de agente del mercado de producción se requiere prestar al operador del mercado garantía suficiente para dar cobertura a las obligaciones económicas y la actora no prestó tal garantía hasta el 28 de abril de 2003, sin que con anterioridad pudiese intervenir en el mercado de producción de electricidad y, en consecuencia, percibir cantidad alguna por la electricidad producida y vertida en la red, independientemente de si la inscripción provisional en el registro de productores debía ser provisional o definitiva o desde qué fecha estaba autorizada para verter energía a la red, sin que afecten las resoluciones aportadas de la Dirección General de Política Energética puesto que carecen de toda competencia en el funcionamiento normal del mercado, limitándose su actuación a la autorización de instalaciones de producción e inscripción en el registro. Por último, añade la Abogacía del Estado, no existen enriquecimiento alguno ya que la supuesta entrega de electricidad al mercado...
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