SAN, 16 de Mayo de 2007
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2007:2208 |
| Número de Recurso | 264/2006 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil siete.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de
apelación 264/06, interpuesto por CONTRATAS Y OBRAS ENPRESA CONSTRUCTORA S.A,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pérez Medina, contra la sentencia de 28
de abril de 2006, recaída en el recurso contencioso administrativo 18/04, seguido por el
procedimiento ordinario, en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9; siendo
parte apelada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por su Letrada
Dª. María José Alonso Gómez.
PRIMERO Por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº. 9, procedimiento ordinario 18/04 se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2006, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo planteado por Contratas y Obras Empresa Constructora S.A. contra la resolución del Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de enero de 2004, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 13 de noviembre de 2003, debo declarar ajustada a derecho la resolución impugnada, absolviendo a la Administración demandada de las pretensiones en su contra planteadas.
SEGUNDO Contra la expresada sentencia la representación de Contratas y Obras Empresa Constructora S.A., en escrito presentado el 15 de junio de 2006, interpuso recurso de apelación, en cuyo escrito opone los motivos que estima oportunos, y recaba sentencia que declare la nulidad y se revoque la resolución por la que la Administración denegó en su momento el acceso y la vista del expediente administrativo, y consecuentemente se decrete la nulidad de la resolución de 19 de enero de 2004 por la que se desestima el recurso de reposición, y se revoque igualmente el acuerdo de adjudicación de las subastas a Instalaciones y Montajes Eléctricos y Saneamiento S.A. IMES y Construcciones Alea S.L. en UTE, dejándola sin efecto, y acordando adjudicar la abra al recurrente, y condenando a la Administración para el supuesto de que el contenido de la sentencia devenga de imposible cumplimiento, dado que la obra haya sido ejecutada por el actual adjudicatario, al pago de los daños y perjuicios ocasionados.
TERCERO La Letrada de la Administración de la Seguridad Social se ha opuesto al recurso argumentando respecto a todas las cuestiones suscitadas por la apelante, para recabar su desestimación, con confirmación de la sentencia impugnada.
CUARTO Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala, previo emplazamiento de las partes y su personación, se ha señalado para su votación y fallo el día nueve del actual mes y año, en que ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan sustancialmente los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada.
PRIMERO La Sentencia de instancia concreta el objeto del contencioso y pretensiones de las partes, y hace una exposición de datos que considera de interés en los Fundamentos Primero y Segundo, del modo siguiente:
Es objeto del recurso planteado resolución del Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de enero de 2004, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 13 de noviembre de 2003, por la que se adjudica la subasta abierta nº CP-23/03, relativa a la contratación de las obras de construcción del nuevo edificio de la Seguridad Social en Salamanca, situado en el Paseo de Canalejas nº 129, a la empresa "Instalaciones y Montajes Eléctricos y Saneamientos, S.A. -IMES y Construcciones ALEA S.L. en U.T.E.", por ser el siguiente mejor postor no incurso en baja temeraria, por un importe de diecisiete millones setecientos cuarenta y cinco mil euros (17.745.000,00), lo que supone una baja del 28,25% sobre el presupuesto de licitación de la subasta.
Se solicita por la recurrente "se declare la nulidad y se revoque la resolución, recibida el 12 de diciembre de 2003, en virtud de la cual la Administración deniega a Contratas y Obras Empresa Constructora S.A. el acceso y la vista del expediente administrativo, por cuanto tal negativa le ha causado una evidente indefensión, y como consecuencia ineludible de ello, se declare, asimismo, y de forma específica, la nulidad de la resolución de fecha 19 de enero de 2004, por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto por esta representación.
Se revoque el acuerdo de adjudicación de la subasta de las "obras de construcción de un edificio para la nueva sede de la Seguridad Social en Salamanca", expediente nº 148/CP 23/03, a la Mercantil Instalaciones y Montajes Eléctricos y Saneamientos S.A. IMES y Construcciones Alea S.L., en U.T.E., dejándolo sin efecto y, consecuentemente, se acuerde adjudicar la misma a la recurrente de conformidad con la propuesta provisional realizada en su día por la Mesa de Contratación, revocando, en consecuencia, la resolución adoptada en su momento por el Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y condenando a la Administración para el supuesto de que el contenido de la Sentencia devenga de imposible cumplimiento, dado que la obra pueda haber sido ejecutada por el actual adjudicatario, al pago de los daños y perjuicios ocasionados y, en especial, al pago del beneficio industrial o ganancia que ha dejado de percibir de haberse adjudicado el contrato así como el reembolso y resarcimiento de los gastos en que incurrió para concursar, con más sus intereses demora".
La representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso planteado que por resolución de la Dirección General del INSS de 31 de julio de 2003 se convoca la subasta CP-23/03, relativa a la contratación de las obras de construcción del nuevo edificio de la Seguridad Social en Salamanca, con un presupuesto máximo de licitación de 24.731.000,00 euros.
La Mesa Central de contratación de la Entidad Gestora se constituye el 13 de octubre de 2003 para la apertura de las ofertas económicas presentadas por las empresas admitidas a licitación. La empresa demandante (Contratas y Obras, Empresa Constructora S.A.), admitida a licitación, al haber acreditado los requisitos exigidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares que regía la subasta, presenta una oferta económica de 17.534.000,00 euros.
La Mesa de Contratación propuso al Órgano de Contratación "la adjudicación de la subasta, a favor de la empresa Contratas y Obras, Empresa Constructora, S.A. por ser la oferta más económica entre las presentadas, por un importe de 17.534.279,00 euros, lo que supone una baja de 29,10% sobre el presupuesto máximo de licitación del expediente.
Dado que se da el supuesto del artículo 83.3 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por superar la baja en más de 6,66 puntos a la media aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas (19,32%), por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 85 apartados 4 y 5 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se calcula nueva media aritmética, superándose igualmente en 6,66 puntos porcentuales dicha media (21,76%) por lo que la Mesa acuerda reflejar dicha incidencia en este Acta, al objeto de que por el Órgano de contratación se adopten las actuaciones pertinentes que se describen en las referidas normas legales".
En base a la anterior propuesta se solicitó información a la empresa demandante supuestamente comprendida en baja temeraria, así como asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
El informe justificativo de la presunta baja temeraria solicitado es presentado por la empresa demandante el 21 de octubre de 2003.
El Servicio de Obras y Supervisión de Proyectos del INSS, una vez examinada la documentación aportada por la empresa, emite informe de 3 de noviembre de 2003 en el que consideró que, desde un punto de vista técnico, no queda suficientemente justificada la baja, y por tanto, se presume que la proposición presentada no puede ser cumplida a satisfacción de la Administración.
La Dirección General del INSS, a la vista del informe mencionado, dicta Resolución de fecha 13 de noviembre de 2003 en la que se adjudica la subasta (de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 83 del T.R.L.C.A.P ) a la empresa Instalaciones y Montajes Eléctricos y Saneamientos S.A. (IMES) y Construcciones Alea, S.L. en U.T.E. por ser el mejor postor no incurso en temeridad.
Con fecha 19 de noviembre de 2003 se remite a los participantes en la licitación fotocopia compulsada de la Resolución dictada.
La empresa Contratas y Obras, Empresa Constructora S.A. presentó un escrito en el Registro General de la Entidad Gestora el 26 de noviembre de 2003, en el que solicita que se de vista y se le facilite copia del expediente administrativo que ampara la subasta en cuestión, y en particular, que se entregue copia del informe emitido por el Servicio de Obras y Supervisión de Proyectos con fecha 3 de noviembre de 2003.
La Entidad Gestora da contestación a este escrito mediante oficio con fecha de salida de 10 de diciembre de 2003.
En fecha 19 de diciembre de 2003 la empresa Contratas y Obras,...
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