SAN, 10 de Mayo de 2007
| Ponente | CARLOS LESMES SERRANO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2007:2016 |
| Número de Recurso | 41/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de mayo de dos mil siete.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 41/06 interpuesto por el Procurador
DON ROBERTO ALONSO VERDÚ, en nombre y representación de UNI2 TELECOMUNICACIONES
S.A.U., contra resolución de fecha 28 de noviembre de 2005 de la Agencia Española de Protección
de Datos, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre desestimación de recurso
de reposición promovido contra resolución de fecha 26.9.05 dictada en expediente sancionador. La
cuantía del recurso es de 120.202,42 Euros.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2006, acordándose por providencia de 31 de marzo de 2006 su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/98, y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 17 de julio de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria por la que se declare la invalidez de los citados actos, con arreglo a los fundamentos jurídicos de la demanda o, subsidiariamente, rebaje la multa.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto, confirmando la resolución administrativa por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.
Habiéndose denegado el recibimiento a prueba del presente recurso mediante Auto de esta Sala de fecha 9 de octubre de 2006, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni trámite de conclusiones, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para su votación y fallo el día 8 de mayo de 2007, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Lesmes Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A. interpone recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 28 de noviembre de 2005 de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se desestimaba el recurso de reposición promovido contra resolución de fecha 26.9.05 por la que se la declaraba responsable de dos infracciones graves del artículo 44.3.d) de la LOPD, una por haberse infringido el art. 4.3 de la ley relativo a la calidad de los datos y otra por infracción del art. 6.1 que exige el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales. Como consecuencia de ambas infracciones la Administración impuso a la empresa recurrente dos sanciones de 60.101,21 euros.
La segunda de las resoluciones citadas, la de 26 de septiembre de 2005, declaró como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO: En fecha 18 de febrero de 2004, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. Víctor (folio 1 y ss), en el que manifiesta que UNI2 ha preasignado en fecha 7/05/2003, sin su consentimiento, la línea telefónica contratada con Telefónica España, S.A., número NUM000, en la modalidad de "larga distancia" (llamadas provinciales, interprovinciales, internacionales y a móviles). Posteriormente, UNI2 ha facturado las llamadas realizadas y, ante el impago de las mismas, instó la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia ASNEF.
D. Víctor dispone de una línea de telefonía fija contratada con Telefónica de España S.A.. Desde el 7/05/2003, las llamadas telefónicas han pasado a ser facturadas por UNI2, en la modalidad de preasignación (folio 5), en lugar de por su operador habitual (Telefónica de España S.A.).
Posteriormente, UNI2 ha girado la factura nº: NUM001, de fecha 13/06/2003, e importe 11,57 € (folio 31 y 68), al denunciante, por importe de 11,57 €, que ha resultado impagada.
No consta que D. Víctor haya contratado con UNI2 el servicio de "preasignación" (folio 63), ni haya consentido el tratamiento de sus datos personales para dicha finalidad.
D. Víctor era cliente de UNI2 en la modalidad de "acceso indirecto" desde el 31/5/1999 (folio 63), resultando abonadas con total normalidad las facturas emitidas asociadas a este servicio en los ejercicios de 1999 y 2000.
En fecha de 21/5/2003, UNI2 procede a dar de baja a D. Víctor en el servicio de "preasignación" (folio 75).
Constan dos requerimientos de pago de la deuda de importe 11,57 € al denunciante por parte de UNI2 de fechas 29/09/2003 y 27/01/2004 (folios 10 y 12).
El denunciante causa alta en el fichero ASNEF el 10/10/2003 (folio 41), a instancia de UNI2, por importe deudor de 11,57 €. Asimismo consta como fecha de última actualización de los datos incorporados en ASNEF el 18/05/2004. No consta la baja en el fichero ASNEF (folio 41)."
La Administración considera que la preasignación de la línea telefónica realizada sin consentimiento constituye la infracción del art. 44.3.d) en relación con el artículo 6.1 de la LOPD, en tanto que la comunicación de la deuda generada e impagada al fichero ASNEF constituye la infracción del art. 44.3.d) en relación con el art. 4.3 de la LOPD.
El actor presenta en la demanda diversos motivos de impugnación, unos de tipo formal y otros sobre el fondo. Veámoslos:
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- Vicios in procedendo generadores de indefensión y por tanto generadores de nulidad de pleno derecho ex art. 62.1.e) de la Ley 30/1992.
La resolución sancionadora afirma en su antecedente de hecho octavo que no se habían formulado alegaciones a la propuesta de resolución sin que esta afirmación se compadezca con la verdad ya que el trámite de alegaciones precluía el día 21 de septiembre de 2005 y en esa fecha por correo administrativo presentó en tiempo alegaciones a dicho trámite.
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- Incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos.
Estamos ante una cuestión esencialmente civil -si se celebró o no un determinado contrato-, controversia que no puede juzgar la Administración sancionadora.
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- Inexistencia de la infracción del art. 4.3 LOPD, de calidad de los datos, por cuanto el contrato se celebró y las deudas existían.
La contratación de servicios por el denunciante se realizó telefónicamente y la falta de prueba se debe a la falta de devolución de copia firmada por el denunciante. La ausencia de este requisito no impide la celebración del contrato, que se rige por el principio de derecho civil de libertad de forma bastando el consentimiento por vía telefónica.
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- Falta de responsabilidad en la comunicación de datos al fichero ASNEF.
Se cita la STS de 13 de abril de 2002, reproducida su doctrina en otras, en la que considera que sólo tiene responsabilidad en la infracción el responsable del fichero -en este caso ASNEF- y no quien suministra los datos ya que éste no ostenta la condición de responsable del fichero o encargado del tratamiento por lo que la imposición de la sanción supondría una aplicación analógica de las normas sancionadoras de protección de datos de carácter personal, proscrita por el art. 25 de la Constitución.
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- Inexistencia de la infracción del art. 6.1 de la LOPD.
Es un hecho probado de la propia resolución que el denunciante es usuario del servicio de acceso indirecto de UNI2 desde el 31 de mayo de 1999, por lo que resulta probado que el denunciante al celebrar dicho contrato de acceso indirecto prestó su consentimiento para el tratamiento de sus datos por UNI2.
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- Aplicación de la atenuación contenida en el art. 45.5 de la LOPD.
Esta alegación es subsidiaria de las anteriores.
Son causas de disminución cualificada de la culpabilidad la implantación de sistemas de verificación de alta por tercero a partir del año 2004 siguiendo las indicaciones de la Agencia Española de Protección de Datos; supresión en abril de 2005 de los ficheros de solvencia patrimonial para evitar riesgos como el que aquí se ha expuesto; realización de auditoria externa de la empresa sobre la LOPD; constitución de un equipo adicional al ya existente en la asesoría jurídica para atender de manera especial cuestiones sobre protección de datos de carácter personal; y corrección de la política comercial y del servicio de atención al cliente.
Son causas de disminución cualificada de la antijuricidad el error de prohibición ya que la conducta de UNI2 obedeció a la convicción de que el cliente había solicitado la preasignación, y subsidiariamente la existencia de un concurso medial de infracciones pues el tratamiento de datos sin consentimiento del afectado ha sido medio necesario para que haya habido también registro de datos inexactos, concurso medial que debe determinar también una rebaja de la sanción.
Hemos de comenzar el examen de los argumentos de la demanda por las irregularidades procedimentales denunciadas. Hemos reseñado que tal irregularidad consiste en referir en la resolución sancionadora que UNI2 no había presentado escrito de alegaciones a la propuesta de resolución cuando tal escrito sí fue presentado aunque al filo del término del plazo conferido al efecto.
Advirtamos ya, como tantas veces, que las denominadas irregularidades procedimentales no suponen necesariamente indefensión si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse. En el supuesto de autos, examinadas las circunstancias que han concurrido, en modo alguno puede alcanzarse la consecuencia de...
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