SAN, 10 de Noviembre de 2006
| Ponente | JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2006:4944 |
| Número de Recurso | 83/2005 |
MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO MARIA NIEVES BUISAN GARCIA JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA JOSE GUERRERO ZAPLANA CARLOS LESMES SERRANO
SENTENCIA
Madrid, a diez de noviembre de dos mil seis.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso
contencioso-administrativo número 83/2005 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Mª Angeles Galdiz de la Plata, en nombre y representación de AUNA TELECOMUNICACIONES
S.A, contra la resolución de fecha 31 de enero de 2005 dictada por el Director de la Agencia
Española de Protección de Datos ( en adelante AEPD) por la que se desestima el recurso de
reposición interpuesto contra la anterior resolución de dicho organismo de fecha 9 de diciembre de
2004 por la que se impone a la entidad recurrente la sanción de 60.101,21 euros por infracción
grave del articulo 44.3.d) en relación con el articulo 4.3, ambos de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en adelante LOPD). Ha sido parte
demandada la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS representada y asistida por el Sr. Abogado
del Estado.
Admitido el presente recurso y previos los oportunos trámites se confirió traslado a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 17 de junio de 2005 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, termina solicitando, en esencia, que se dicte sentencia declarando la no conformidad a derecho de la resolución recurrida, así como su anulación, o subsidiariamente se declare la procedencia de reducir la sanción al límite mínimo de la sanción correspondiente a infracciones leves de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45.5 de la LOPD.
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado en el que, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicita el dictado de sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a derecho.
Seguidamente, se fijó la cuantía del procedimiento en 60.101,21 euros. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellas que admitidas su resultado obra en autos, Seguidamente se sustanció por ambas partes el trámite de conclusiones por escrito.
A continuación, se fijó como día de la deliberación, votación y fallo el 8 de noviembre de 2006, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido PONENTE el Ilmo. Magistrado D. José Arturo Fernández García
El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto la resolución de fecha 31 de enero de 2005 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ( en adelante AEPD) por la que se desestima el recurso interpuesto contra la anterior resolución de dicho organismo de fecha 9 de diciembre de 2004 por la que se impone a la entidad recurrente la sanción de 60.101,21 euros por infracción grave del articulo 44.3.d ) en relación con el articulo 4.3, ambos de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en adelante LOPD).
La mencionada resolución administrativa impugnada se sustenta en los siguientes hechos:
D. Carlos Ramón, con NIF NUM000, contrató con Auna el servicio de acceso indirecto 1050 el cual se activó el día 03/02/99 para el número de teléfono NUM001 y se encuentra desconectado desde el día 08/10/03.
En fecha 27/02/01 consta firmada una solicitud de preasignación a nombre de D. Carlos Ramón, si bien éste niega haber firmado tal solicitud.
En los ficheros de Auna consta una orden de habilitación de preasignación de fecha de inicio de 17/03/01 la cual figura cancelada en fecha 24/09/01 por el motivo "error en la introducción de datos". El agente que ha contratado el alta de este servicio es "CYDOR" a través de la cuenta canal " 1288129140".
Existe otra orden de habilitación de preasignación total de fecha de inicio del 24/09/01 en la que figura la inhabilitación total con fecha de inicio 06/02/02 y en el campo "motivo" figura "inhabilitación solicitada al operador de acceso". El agente que ha contratado el alta de este servicio es "CYDOR" a través de la cuenta canal "1288129140".
Los datos de D. Carlos Ramón fueron incluidos en el fichero ASNEF a instancias de Auna en fecha 15/03/02 con una deuda inicial de 20,84 € y posteriormente de 43,97 €. La baja de los mismos se produjo el día 05/07/02.
Con fecha 13 de octubre de 2003, AUNA remite escrito al afectado en el que le informa de que se ha producido el alta incorrecta del servicio de preasignación y por consiguiente un proceso erróneo de reclamación de la deuda. En los ficheros de Auna consta que en esta fecha el Sr. Carlos Ramón se puso en contacto con la entidad y el operador de dicha compañía especificó en el apartado comentario " compruebo que la firma del contrato no es la misma que la del clte. En Open hay una deuda del Imp 43,97, por lo que realizo factura TM para anularla.
La parte demandante articula su impugnación frente a dicha resolución en una serie de motivos que se pueden resumir de la siguiente forma:
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- Vulneración del principio de presunción de inocencia y cuestión prejudicial.
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- Diligencia de Auna en el proceso de contratación de servicios de telefonía fija
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Probada responsabilidad de los distribuidores como encargados de tratamiento.
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Infracción del principio de tipicidad.
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Inexistencia de culpabilidad.
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Prescripción de la infracción.
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- Acumulación de los distintos expedientes.
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Inexistencia de proporcionalidad de la sanción.
Una lógica sistemática procesal nos obliga a examinar, en primer lugar, el motivo alegado de prescripción de la infracción (no de la sanción como erróneamente se alega en la demanda) por la que ha sido sancionada la entidad de telefonía recurrente. Se alega por la actora que ha transcurrido el plazo de 2 años previsto legalmente para la prescripción de las infracciones graves, plazo que computa desde la fecha que se produjo el alta del cliente, 16 de marzo de 2002, hasta el inicio del procedimiento sancionador, el 16 de junio de 2004.
Ciertamente, el artículo 47 LOPD establece, en su apartado 1, un plazo de prescripción para las infracciones graves de dos años. Según su apartado 2, el plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se haya cometido, y se interrumpirá desde la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado( apartado 3). En la sentencia de esta Sala( SAN, secc. 1ª de 25 de mayo de 2002, Rec 185/2001 ), interpretábamos el citado artículo diciendo que la infracción cometida es tratar el dato personal (no inscribirlo ni anotarlo) sin consentimiento del interesado y, por lo tanto, la situación de infracción permanece mientras que la empresa trate el dato sin consentimiento. Existiendo constancia, como sostiene la APD de que el dato fue tratado en diciembre de 1988 cuando se realizó el último envió -no habiendo transcurrido los dos años- y permaneciendo la anotación y tratamiento del dato cuando se giró la visita de inspección. Así lo hemos entendido, entre otras en las SAN (1ª) de 16 de marzo de 2001 (Rec 882/1999) y 21 de septiembre de 2001 (Rec 95/2000 ). En esta última razonamos que "en el ámbito administrativo sancionador existen las denominadas "infracciones permanentes"- STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990 - las cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida" -STS de 18 de febrero de 1985.. Este criterio se ha seguido en nuestras recientes sentencias de 22 de febrero de 2006 (Rec 343/2004) y 27 de abril de 2006( Rec. 54/2005 ).
En el presente caso enjuiciado, los datos del denunciante se han estado tratando por Auna hasta el 5 de julio de 2002, en que permanecieron en sus ficheros, según se recoge en los hechos probados de la resolución recurrida, siendo ese el día inicial del cómputo de la prescripción. El procedimiento sancionador se inició por acuerdo de fecha 16 de junio de 2004 (folios 125 y siguientes) notificado a la entidad hoy demandante por correo certificado con acuse de recibo (folio 134) en fecha 24 de junio de 2004. Entre ambas fechas no ha transcurrido el plazo de 2 años establecido para la prescripción de las infracciones graves, como la apreciada, por lo que se ha de desestimar el citado motivo.
El primer motivo aducido por la recurrente, según el orden de su exposición, lo constituye, en realidad, dos motivos distintos. Aplicando también una lógica sistemática procesal hemos de analizar primero la prejudicialidad penal invocada.
Se alega, en apoyo de dicho motivo, que, tal y como fue puesto de relieve en el expediente por el propio denunciante, la posibilidad de que la firma del reclamante hubiera sido falsificada implica la existencia de un presunto delito de falsedad, por lo que la Agencia Española de Protección de Datos debió poner los hechos en conocimiento de Ministerio Fiscal, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 262 LEC. También cita el artículo 7.1 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, concluyendo, finalmente, que sin perjuicio de que la autenticidad o falsedad de la firma del contrato que ha dado lugar al tratamiento de datos y la emisión de facturación correspondiente por parte de la actora, que deberá ser dilucidada en el correspondiente procedimiento penal, existe una duda razonable acerca de la existencia o no del contrato, por...
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