SAN, 30 de Marzo de 2006
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2006:789 |
| Número de Recurso | 1022/2003 |
JESUS NICOLAS GARCIA PAREDESFELISA ATIENZA RODRIGUEZMARIA DE LA ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDEFRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHISJESUS MARIA CALDERON GONZALEZ
SENTENCIA
Madrid, a treinta de marzo de dos mil seis.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 1022/2003 que ante esta Sección Segunda
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador
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ENRIQUE HERNÁNDEZ TABERNILLA, en nombre y representación de FLECOMAR, S.A., frente
a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del
Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 26/9/2003 sobre IMPUESTO SOBRE
SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Nicolás García Paredes.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 28/11/2003 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 15/12/2003 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 11/5/2004, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 11/6/2004 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni trámite de vista o conclusiones, quedan las actuaciones pendientes de señalamiento.
Por providencia de esta Sala de fecha 20/2/2006 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23/3/2006 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
En el presente recurso se impugna la resolución de fecha 26.9.2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que estimando el recurso de alzada del Directo del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la A.E.A.T., contra el acuerdo de fecha 27.10.2000, del TEAR de Asturias, relativo a liquidación del Impuesto sobre sociedades, ejercicio 1995, por importe de 1.289.823.028 ptas. (7.751.992,52 euros), confirma la liquidación derivada del Acta de disconformidad de fecha 2 de julio de 1999, en la que se procedía a la regularización tributaria de la entidad por las normas de la transparencia fiscal y por la dotación a la provisión por depreciación de las acciones que la entidad tiene en otras dos sociedades.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Improcedencia de la calificación de la sociedad FLECOMAR, S.A., como sociedad de cartera, sometida al régimen de transparencia fiscal. Partiendo de los hechos recogidos en el expediente administrativo, que no se discuten, centra la cuestión en una calificación puramente jurídica de los mismos. No niega que su capital esté compuesto en más de un 50% por valores, conforme el art. 52.1, de la Ley 18/91 , pero rechaza el criterio de la Administración manifestando que no es una sociedad puramente patrimonial, sin actividad económica y con un patrimonio en valores aportados por sus accionistas, que han utilizado la sociedad como instrumento para eludir o diferir el pago del Impuesto correspondiente a las rentas de los valores aportados por ellos a la sociedad, pues realiza una actividad económica obteniendo frutos de sus inversiones y beneficios no distribuidos entre sus accionistas, por lo que no pueden computarse como bienes a afectos de la transparencia fiscal de aquellos bienes afectos a la actividad de la sociedad, en concreto, aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades empresariales; actividad empresarial de "comercial al por mayor" de cementos y otros materiales de construcción, Epígrafe I.A.E. 617.4, y "otras", "consignatarios de buques y transitarios", Epígrafe 756. Cita sentencias de diversos Tribunales y doctrina científica en apoyo de esta pretensión. 2) Con carácter subsidiario, y en el supuesto de que se aplicara la transparencia fiscal, sería de aplicación el derecho de opción de la entidad a imputar las bases imponibles recibidas de sus participadas transparentes, bien en el mismos ejercicio en el que éstas las obtuvieron o bien en el siguiente al de su obtención, conforme al art. 19.5, de la Ley 61/78, del Impuesto sobre Sociedades , y evolución legislativa de las normas reguladoras de dicho régimen de tributación. 3) Extemporaneidad del recurso de alzada del Director, pues si la resolución del TEAR de Asturias es de fecha 27 de octubre de 2000, notificada el 26 de diciembre de 2000, conforme al art. 103, del Reglamento de procedimiento , debió remitir la copia de la resolución al Director en el plazo de cinco días, finalizando en 3 de noviembre de 2000. Por otra parte, conforme al art. 121 de dicho Reglamento , el plazo para la interposición del recurso de alzada es de quince días, contando desde el 4 de noviembre de 2000, el plazo concluyó en 21 de noviembre de 2000, mientras que el escrito del Director del Departamento lleva fecha de 16 de marzo de 2001, y de salida de la A.T. el 20 de marzo de 2001; escrito que no estaba motivado. 4) Procedencia de la dotación a la provisión por depreciación de valores de sociedades transparentes, conforme a lo establecido en el art. 72, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades . Solicita el reintegro de los gastos de aval.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, entendiendo que se cumplen los requisitos del art. 52, de la Ley 18/91 , no resultando de aplicación el art. 75.1.a), de la Ley 43/95 , al entrar en vigor en 1 de enero de 1996, no aplicándose al ejercicio 1995. Además añade que el capital social de la entidad pertenece a tres socios, no superando el de diez. En cuanto al tipo de gravamen, señala la aplicación del art. 19.5, de la Ley 61/78, redacción dada por la Disposición Adicional Quinta de la Ley 18/91 . En relación con la imputación temporal de bases de transparentes, se remite la art. 386.1.a), del Reglamento del Impuesto de 1982 . Por último, alega la improcedencia de la dotación a la provisión por depreciación de valores, al constituir imputación de bases negativas.
El primer motivo a examinar de los invocados por la entidad recurrente es el relativo a la extemporaneidad del recurso de alzada del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la A.E.A.T., que afectaría a la cuestión estimada por el TEAR de Asturias en su resolución de fecha 27 de octubre de 2000, por la posible firmeza de dicha estimación, si se declarara la extemporaneidad del citado recurso.
Consta que dicha resolución, de fecha 27 de octubre de 2000, fue notificada a la Administración Tributaria mediante comunicación de 26 de diciembre de 2000. Que el Director del Departamento mediante escrito, que tuvo entrada en el TEAC, en fecha 15 de enero de 2001, anuncia la interposición del recurso de alzada, presentando escrito de alegaciones tras la puesta de manifiesto del expediente, que tuvo entrada en fecha 21 de marzo de 2001.
La entidad recurrente considera, primero, que el procedimiento en relación con este recurso caducó, al incumplirse los plazo de remisión de la resolución del TEAR de Asturias; y segundo, por incumplimiento de las formalidades en la interposición del recurso de alzada, en cuyo escrito inicial no se motivan las causas de impugnación.
En relación con la interposición tardía del recurso de alzada que se denuncia, se ha de indicar que la recepción de la notificación por parte del órgano legitimado para interponer el recurso de alzada, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Tributaria, al amparo de lo dispuesto en el art. 120.1 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas de 1996 , se produjo el 15 de enero de 2001, por lo que el recurso estaría interpuesto dentro del plazo reglamentario. A ello debe añadirse el plazo del trámite previsto en el art. 103 del citado Reglamento , según el cual: "cuando los Tribunales Regionales y Locales dicten resoluciones, en única o primera instancia, por las que se estime la reclamación, en todo o en parte, remitirán en el plazo de cinco días una copia de la resolución dictada a los órganos legitimados para recurrir de acuerdo con los artículos 120 y 126 del Reglamento ". Por último, estos preceptos se han de poner en relación con el artículo 19.2 de la Ley 30/92 , en virtud del cual estos actos de comunicación han de seguir el régimen de las notificaciones a los interesados en el extremo relativo a la eficacia que se hace depender de su efectiva recepción, al establecer que "las comunicaciones entre los órganos administrativos podrán efectuarse por cualquier medio que asegure la constancia de su recepción".
Por otra parte, debe señalarse que el artículo 121.1 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas , dispone que "el recurso de alzada se interpondrá ante el Tribunal Regional o Local que hubiera dictado la resolución que se recurra, en el plazo improrrogable de quince días, contado desde el siguiente al de...
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STS, 9 de Marzo de 2011
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