SAN, 19 de Septiembre de 2006
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2006:4236 |
| Número de Recurso | 634/2004 |
ELISA VEIGA NICOLE JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA MARIA DOLORES DE ALBA ROMERO JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil seis.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 634/04 que ante esta Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Federico
Olivares Santiago en nombre y representación de TERRA NETWORKS ESPAÑA, S.A.U., frente a
la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado contra
Resolución de 15 de julio de 2004 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (que
después se describirá en el primer fundamento de Derecho) siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2004, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 16 de noviembre de 2004, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2.005, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, declarando que se anule la referida resolución, con todas las consecuencias inherentes a la misma, reservándose el ejercicio de las acciones legales que procedan para interesar el resarcimienato de los daños y perjuicios que se han ocasionado a TERRA, por causa de la resolución impugnada.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de junio de 2.005, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de septiembre de 2006, en el que se delibero, votó y fallo.
Terra Networks, S.A. impugna en este recurso el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 15 de julio de 2004 que desestima la aprobación de un mecanismo para considerar las promociones de Grupo Telefónica en el cálculo de los precios de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado TESAU fijados mediante retail minus. Y al mismo tiempo dispone dar publicidad a un mecanismo para la detección de situaciones de estrechamiento de márgenes en los servicios ADSL comercializados por Telefónica, que "se aplicará de forma independiente a cada oferta realizada por empresas del Grupo Telefónica en la modalidad e conexión GigADSL, denominado D en la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado de TESAU. Dicho mecanismo viene resumidamente detallado en el apartado III.6 del Acuerdo en los siguientes terminos:
"1. Se calcula el importe total de la promoción, es decir, la suma de los descuentos o regalos aplicados a una nueva alta, valorados a precio mayorista. Para valorar los descuentos en las cuotas mensuales (en este caso se computan también los eventuales recargos minorando la cuantía de la promoción), se consideran las cuotas aplicadas a lo largo de todo el período de recuperación de costes de adquisición respecto de la cuota mensual minorista de referencia.
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Se calcula el importe de la promoción por mensualidad, que se obtiene como el cociente de su importe total entre el número de meses del período de recuperación de coste de adquisición.
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Se calcula el porcentaje que dicho importe mensual representa sobre la cuota mensual de referencia (la cuota mensual de referencia es el precio minorista aplicado por TESAU para la modalidad D, empleado en el cálculo retail minus).
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Se analiza si dicho porcentaje supera el porcentaje máximo de la cuota mensual destinado a promociones. Si lo supera, se considerará que dicha oferta provoca una situación de estrechamiento de márgenes, lo que será tenido en cuenta por esta comisión a la hora de analizar si existe un comportamiento anticompetitivo"
Esta metodología ha servido de base a posteriores medidas cautelares.
La actora expone que se ha visto obligada a dar estricto cumplimiento a varias resoluciones de la CMT que imponían el cese de promociones existentes y/o la obligación de abstenerse de llevar a cabo promociones similares; lo que, en términos generales, le supone pérdida de clientes y consiguiente cuota de mercado. Las razones básicas por las que la demandante sostiene que tal actuación no es ajustada a Derecho son las que a continuación se exponen.
La actora entiende que el contenido de la resolución recurrida "roza" la competencia que corresponde a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, según lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera en relación con la Primera de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones que invoca la Disposición Transitoria Tercera se refiere concretamente a la fijación de precios; los criterios para su fijación y los mecanismos para su control, en función de los costes reales de la prestación del servicio y del grado de concurrencia de operadores en el mercado.
Comparando dicho texto legal con el objeto del recurso el acuerdo que se impugna no fija precio alguno, sino que se ocupa de establecer un mecanismo que permita detectar estrechamientos de márgenes que sean contrarios a la competencia. Para ello calcula no el coste real de la prestación, sino el importe total de la promoción, entendida ésta como "la suma de los descuentos o regalos aplicados a una nueva alta a precio mayorista; se calcula el importe de la promoción por mensualidad, a continuación el porcentaje que dicho importe mensual representa sobre la cuota mensual de referencia (que es el precio minorista aplicado por TESAU para la modalidad D, empleado en el cálculo retail minus y finalmente se analiza si dicho procentaje supera el porcentaje máximo de la cuota mensual destinado a promociones. De este modo no se fija un precio en función de costes sino que se determina en que casos...
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