SAN, 28 de Noviembre de 2006
| Ponente | MARIA DOLORES DE ALBA ROMERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2006:5477 |
| Número de Recurso | 802/2003 |
JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA MARIA DOLORES DE ALBA ROMERO JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil seis.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 802/03, que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª Mª CARMEN
ORTIZ CORNAGO, en nombre y representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", frente a
la COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada por el Sr. Abogado
del Estado, contra Resolución de 3 de julio de 2003, (que después se describirá en el primer
fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores de Alba Romero.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2003, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 16 de diciembre de 2003, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2004, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 20 de Junio de 2005, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por Auto de 20 de Julio de 2005, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de noviembre de 2006, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 3 de julio de 2003, relativa al Coste Neto del Servicio Universal incurrido por "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U." en el ejercicio 2001, de acuerdo con el detalle que el acuerdo consigna, y en la que no se considera como una carga injustificada por dicha entidad, a los efectos previstos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la prestación del servicio universal durante el ejercicio 2001.
Los motivos del recurso se centran, en síntesis en la incompetencia de la CMT para determinar zonas no rentables, en la improcedencia de las zonas determinadas por la CMT, en que se ha producido una desviación de poder por incurrirse en arbitrariedad en la determinación de los beneficios no monetarios, y en que, finalmente, existe una desventaja competitiva por parte de la actora.
Los extremos planteados en la presente "litis" ya han sido atendidos por este Tribunal en sus Sentencias de 28 de marzo de 2006, recurso nº 286/04, de 21 de octubre de 2004, recaída en el Recurso 270/2002, y relativa al coste neto del servicio universal para el año 2000. Asimismo, por esta Sala y Sección, en Sentencia también de 21 de octubre de 2004, recaída en el Recurso 1651/2001, se resolvió en relación con impugnación de resolución de la CMT de 19 de julio de 2001, estimando parcialmente el recurso, sólo en relación con su apartado segundo, relativo a la inexistencia de desventaja competitiva durante los años 1998 y 1999, disponiendo la retroacción de actuaciones al objeto de que la CMT lleve a efecto la determinación del coste neto para cada una de las anualidades indicadas, previas las actuaciones que estime pertinentes. A continuación se reproduce el tenor de dichas Sentencias, en particular de la primera, en cuantos aspectos que resultan predicables "mutatis mutandis" a la actividad administrativa ahora considerada.
Del coste que del servicio universal ha fijado la CMT en la resolución objeto de este recurso, no se ha cuestionado por la entidad demandante lo relacionado con: 1º) la valoración del coste neto del servicio universal por prestación del servicio a clientes con tarifas especiales y discapacitados. 2º) la valoración por la prestación del servicio de información y guías. 3º) la atribución al coste neto del servicio universal de los beneficios no monetarios. Y 4º) el ajuste efectuado por la CMT respecto de los seudo-costes de terminación de tráfico internacional de salida de las zonas.
Siendo así, la controversia entre las partes, respecto al coste neto del servicio universal, se centra en: a) la competencia de la CMT para fijar las zonas; b) la definición de las zonas en las que se divide el territorio nacional a tal efecto; y c) la inclusión o no del llamado "efecto sustitución"".
En cuanto a la discutida competencia de la CMT para fijar las zonas en que se divide el territorio nacional, a los efectos de calcular el coste neto, hay que partir del artículo 18.1 último párrafo del Real Decreto 1736/98, que aprueba el Reglamento del Servicio Universal que establece "El operador inicialmente dominante presentará a la CMT una descripción de las zonas geográficas en las que no le resulte rentable la prestación del servicio universal. Ello se entiende sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante orden, dichas zonas. ""Es decir, el Ministerio de Fomento (o él que posteriormente asumió sus competencias) puede determinar las zonas en que debe dividirse el territorio nacional a los efectos de la prestación del servicio universal, e indudablemente, tal determinación, hubiera aportado un plus de seguridad jurídica a la hora de fijar el coste neto del mismo, sin embargo, tal falta de determinación de las zonas no quiere decir que el operador inicialmente dominante sea el competente para ello.
Es cierto que, como indica la representación procesal de la entidad actora, el operador inicialmente dominante, es decir TESAU, deberá presentar una descripción de las zonas no rentables así como la determinación del coste neto, pero deberá ajustarse en la determinación del coste a " los criterios generales establecidos por la CMT. La propia CMT habrá de aprobar el resultado del cálculo, previa auditoria realizada por ella misma o por la entidad que, a estos efectos, designe. "(artículo 39 de la LGT ). Del precepto se colige, sin género de duda, que la CMT no está vinculada a la descripción de las zonas definidas por el operador, sino que tiene atribuida la competencia para establecer criterios generales en la determinación del coste y la posibilidad de aprobar o no el resultado del cálculo.
Siendo así, hay que concluir que la competencia para determinar las zonas corresponde al Ministerio competente, en tanto que la CMT no está habilitada para determinar un mapa general de las zonas en que se divide el territorio nacional, pero sí puede fijar criterios generales para la determinación del coste del servicio, en cuyo cálculo la determinación de las zonas es un elemento nuclear en la fijación del coste neto del servicio universal.
Cuestión distinta es si los criterios fijados por la CMT se ajustan o no a las normas sectoriales aplicables o sí se ha excedido al señalar los mismos, problemas todos ellos que analizaremos en posteriores fundamentos.
En la normativa de telecomunicaciones no existe una definición de zona, limitándose el artículo 24 del RSU a pautar la obligada consideración del elemento geográfico y socioeconómico para definir las mismas.
Así el citado precepto se refiere en sus apartados primero y segundo al componente geográfico y al elemento socioeconómico, respectivamente, en los siguientes términos "... se considerarán zonas no rentables las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 25 de Febrero de 2009
...28 de noviembre de 2006 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 802/2003, sobre coste neto del servicio universal en el ejercicio 2001; ambas son respectivamente parte ANTECEDENTES DE HECHO Primero "Telefónica de Españ......