SAN, 22 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2007:3161 |
| Número de Recurso | 83/2005 |
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de junio de dos mil siete.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 83/05, que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª. ANA
LLORENS PARDO, en nombre y representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU),
frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo
codemandados "COMUNITEL GLOBAL, S.A." y "TELE2 TELECOMMUNICATIONS SERVICES,
S.L.", representados por, respectivamente, los Procuradores Dª MARÍA DOLORES TEJERO
GARCÍA-TEJERO y D. CARLOS PIÑEIRO CAMPOS, contra resolución de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones de 30 de diciembre de 2004, (que después se describirá en el primer
Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO
FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2005, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 7 de marzo de 2005, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2005, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2005, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 8 de febrero de 2006, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de junio de 2007, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en autos resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 30 de diciembre de 2004, en la que se adoptaron los siguientes acuerdos:
"Primero.- Que la conducta del Grupo Telefónica realizada a través de Telefónica de España, S.A.U y analizada en la presente Resolución consistente en la no repercusión del recargo de los diferentes Agentes de la cadena de valor, ha constituido una conducta anticompetitiva materializada en una práctica discriminatoria al aplicar el Grupo Telefónica, a través de Telefónica de España, S.A.U condiciones diferentes a las tarjetas emitidas por empresas de dicho grupo con respecto a las demás tarjetas presentes en el mercado emitidas por otros operadores alternativos, lo que supone no sólo un abuso de la posición de dominio que el Grupo Telefónica ostenta en el correspondiente mercado nacional de la telefonía del uso público en el dominio privado como actividad secundaria, dominio público y dominio público sujeto a concesión, sino también un refuerzo de la posición de dominio que ostenta Telefónica de España, S.A.U en el mercado del servicio telefónico fijo disponible al público.
Que el Grupo Telefónica no podrá realizar ningún tipo de discriminación hacia determinadas numeraciones gratuitas (900/800, números cortos), Agentes Distribuidores o actuaciones en caso de impagos de acuerdo con los Principios definidos en la Resolución de 25 de octubre de 2001, en concreto, que no podrá realizar ningún comportamiento discriminatorio en el referente al sistema de facturación fijado en la Resolución de 28 de octubre de 2004 sobre medidas cautelares con respecto a las condiciones de aplicación del recargo por el uso de terminales de uso público para la realización de llamadas gratuitas para el llamante, así como cualquier otro comportamiento discriminatorio relativo a la fecha de pago de facturas o interés de demora aplicado a las mismas.
Telefónica habrá de asegurar que las condiciones de cobro impuestas a los Agentes Distribuidores de los que no ha podido cobrar el recargo son idénticas a las impuestas a los Agentes Distribuidores de Otros Operadores, teniendo en cualquier caso la obligación de comunicar, pasados 15 días hábiles desde la fecha de vencimiento de la factura, al explotador o explotadores de los terminales de uso público afectados los datos de identificación e información necesaria para ejercitar el derecho de cobro. De igual modo, y una vez pasados 4 días hábiles, Telefónica habrá de aplicar el interés bancario vigente sobre la cantidad devengada desde la fecha de vencimiento de la factura, desglosando en el detalle de la factura, la cantidad pendiente de pago y los intereses de demora aplicados a la misma.
El tipo de interés bancario a aplicar será del euribor más 10 puntos que incrementarán la cuantía de la factura hasta la fecha de suspensión del acceso a numeración gratuita en caso de impago o falta de aval.
Telefónica deberá suspender el acceso a numeraciones gratuitas a los agentes distribuidores que no cumplan con la obligación de pago del recargo por el uso de terminal para la realización de llamadas gratuitas para el llamante, pasados 15 días hábiles desde el vencimiento de la factura, a menos que dichos agentes distribuidores (deudores) presenten un aval otorgado por una entidad de crédito establecida en España, con carácter solidario y a primer requerimiento. El aval habrá de ser remitido a esta Comisión y coincidirá con el importe de la cantidad más alta devengada durante un mes en el periodo semestral anterior.
La suspensión del acceso a numeraciones gratuitas se realizará, en todo caso, previa comunicación y justificación a esta Comisión del impago y la imposibilidad de cobro. En ningún caso, el Grupo Telefónica podrá realizar ningún trato discriminatorio con respecto a determinadas numeraciones o Agentes Distribuidores de acuerdo con los principios definidos en la Resolución de 25 de octubre de 2001.
Telefónica deberá restituir el acceso suspendido desde el momento en que se constituye aval o se paguen las cantidades devengadas. En cualquier caso, el importe necesario para restituir el acceso coincidirá con la cuantía de la factura más los intereses especificados anteriormente hasta el momento de la suspensión del acceso.
Telefónica aportará mensualmente a esta Comisión la información contable necesaria relativa a la emisión y cobro de facturas a los suscriptores de sus números gratuitos (900/800 o números cortos) en concepto de recargo por llamadas a sus números 900/800 o números cortos con origen en teléfonos de uso público según lo establecido en el Acuerda tercero de la Resolución de 28 de octubre de 2004 y de acuerdo con el sistema de facturación descrito en el Acuerda segundo de dicha Resolución.
Adicionalmente a lo especificado en el Acuerda Séptimo de esta Resolución, y con el fin de evitar potenciales situaciones de subvenciones cruzadas entre los distintos eslabones de la cadena, Telefónica habrá de especificar, adicionalmente a la cuantía del recargo, los siguientes elementos: (i) número de minutos, (ii) cuantía de los descuentos o rappels, y (iii) comisiones.
Que con independencia de lo anterior, el actual procedimiento será objeto de revisión transcurrido un plazo de 6 meses desde la aprobación de la presente Resolución."
Los motivos del recurso deducido por TESAU se centran, en síntesis, en la nulidad de la resolución recurrida por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, también por inobservancia del procedimiento establecido para la revisión o revocación de actos administrativos, subsidiariamente en la anulabilidad del acto, en la nulidad por imponerse a TESAU una obligación de imposible cumplimiento, y en que, finalmente, la resolución es arbitraria.
No obstante, la parte actora, en el trámite de conclusiones, reconduce sus motivos de impugnación a los términos a los que se ciñó nuestra Sentencia de 1 de marzo de 2006, recaída en el Recurso 1219/2003, así como a la valoración de la prueba practicada en autos.
A continuación se reproducen los razonamientos de la meritada resolución, en los aspectos de interés para la presente "litis".
"La actora sostiene que si al amparo de la Ley 11/1998 la competencia de la CMT resultó controvertida, con la actual Ley 32/2003 carece de competencia para tal actuación.
Pues bien, para el enjuiciamiento de la habilitación competencial para la salvaguarda de la competencia, resulta procedente traer a colación una somera referencia a la evolución normativa en lo que se refiere a las potestades atribuidas a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, que se sintetiza en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2006 dictada en el recurso de casación nº 3661/2003 en la que la Sala razona:
"Por la novedad que supuso la creación de los organismos reguladores sectoriales, existe una cierta superposición de competencias entre los órganos generales de defensa de la competencia y los (citados) organismos públicos con capacidad para actuar tan sólo en determinados mercados (en nuestro caso, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, pero el problema se...
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STS, 29 de Junio de 2010
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