SAN, 10 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2008:1452 |
| Número de Recurso | 639/2005 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de abril de dos mil ocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 639/05 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª Gloria Rincón Mayoral, en nombre y representación de ENTE PÚBLICO
RADIO TELEVISIÓN MADRID frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, contra
Resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 5 de septiembre de 2005 que desestima el recurso de
reposición contra la anterior Resolución de 25 de febrero de este año del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías
de la Información, confirmando la denegación de la petición realizada por el ente Público Radio Televisión Madrid (que después
se describirá en el primer fundamento de Derecho) siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL PERELLÓ DOMENECH,
quien expresa el parecer de la Sala. Formulando voto particular el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ DÍAZ y el Ilmo. Sr. D.
JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 27 de septiembre de 2005, contra la Resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 14 de octubre de 2005, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 18 de enero de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, dicte Sentencia por la que, estimando aquélla:
-
- Declare que es contraria a Derecho la resolución recurrida.
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- Ordene a la Administración del Estado que tramite el procedimiento para la planificación de las frecuencias precisas para la emisión, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, del segundo canal analógico y asigne las mismas al Ente Público Radio Televisión Madrid.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2006 en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Por providencia de esta Sala, se señalo para votación y fallo del recurso el día 5 de febrero de 2008, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales. Por causa de los efectos de la huelga de funcionarios de justicia la transcripción de la Sentencia tiene lugar con efectos 10 de abril de 2008.
El Director General del Ente Publico Radio Televisión de Madrid se dirigió, el 5 de Noviembre de 2004, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio solicitando que dicho Ente pudiera "disponer de una segunda frecuencia de televisión en el sistema analógico para, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, cumplir la finalidad primordial de que sus ciudadanos puedan acceder a la programación de nuestro canal digital "La Otra" que actualmente se difunde a través del canal 33 con tecnología digital", añadiendo en dicho escrito que "la emisión con tecnología analógica de la programación de "La Otra", hasta ahora por emitirse sólo con tecnología digital, tiene una rentabilidad social y económica nula".
El Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, actuando en delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y Ciencias de la Información respondió a tal solicitud en un sentido desestimatorio, mediante resolución de fecha 25 de Febrero de 2005.
En los razonamientos tercero y cuarto de dicha resolución, tras citar la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2169/1998, se indica que "la aplicación de las medidas previstas por el Gobierno implica una modificación del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre que incorporará una nueva planificación para dicho servicio de difusión, tanto en el ámbito nacional como en el ámbito autonómico "y continua" hasta que no se concluyan los trabajos de la mencionada planificación (digital) no se podrá determinar si un segundo programa de televisión con tecnología analógica para el ámbito de la Comunidad de Madrid, obstaculiza o no el desarrollo de la Televisión Digital Terrestre conforme a lo establecido e la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2169/1998 "y, en consecuencia, deniega al Ente Publico Radio Televisión de Madrid la asignación de frecuencias para la explotación del canal analógico solicitado.
El citado Ente Público de Radio Televisión de Madrid interpuso recurso de reposición, que es desestimado por resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 5 de septiembre de 2005. En esta resolución la citada Subsecretaria razona, entre otros, los siguientes términos:
"El Plan Técnico Nacional de la televisión digital terrestre local, aprobado por el Real Decreto 439/2004, forma parte del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre Local; y si bien es cierto que el artículo 3.3 de este último establece que "en la medida en que la capacidad del espectro radioeléctrico lo permita, se introducirán otras estaciones de televisión digital terrenal con objetivo de alcanzar coberturas locales"; lo que se está previniendo es la posibilidad de emisión temporal, cuando el espectro radioeléctrico lo permita, de televisión con coberturas locales, pero de tecnología digital, y no analógica como es el caso que nos ocupa.
Además, hay que reiterar nuevamente que, en su caso, la posibilidad de emisiones eventuales con tecnología analógica, en ningún caso, deben obstaculizar el desarrollo del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, ni tampoco obstaculizar el desarrollo del Plan técnico nacional de la televisión local, integrado en aquel.
Además, según se desprende de los informes técnicos emitidos, resulta que la asignación al Ente Público Radio Televisión Madrid de las frecuencias reservadas en el Plan técnico nacional de la televisión digital local, incluso de manera provisional y temporal, obstaculizaría la implantación de las estaciones de televisión local. Por otro lado, las previsiones del Cuadro nacional de atribución de frecuencias, no permiten la asignación de frecuencias a estaciones de televisión con tecnología analógica, con potencia del equipo transmisor superior a 5 vatios. Razones por las que no resulta viable acceder a la reserva de frecuencias que fueron solicitadas por dicho Ente Público."
En el suplico de la demanda se solicita que "se ordene a la Administración a que tramite el procedimiento para la planificación de las frecuencias precisas para la emisión en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid del segundo canal analógico y se asigne las mismas al Ente Público Radio Televisión de Madrid".
Se reprocha a la resolución impugnada la vulneración de lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 2/1999, de 7 de junio, que confirió al demandante habilitación legal para emitir un segundo canal analógico, pues la Administración deniega la asignación de dichas frecuencias sin justificación legal y objetiva. Estima el recurrente que la Ley le otorga una habilitación directa para emitir y que la Administración del Estado nada puede hacer al respecto para impedir su eficacia, de manera que se encuentra obligada a realizar la atribución de frecuencias.
En segundo lugar, el demandante estima infringido el artículo 2.1 de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre del Tercer Canal, en cuanto exige que el Estado proporcione a cada Comunidad Autónoma la infraestructura técnica de una red para la difusión del tercer canal, que comprende el espectro radioeléctrico necesario para emitir dos canales analógicos como resulta de la Disposición Adicional Primera de la Ley 22/1999, impidiendo al Ente actor el ejercicio del legítimo derecho a la utilización del segundo canal analógico, se pone en evidencia la circunstancia de que a través del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, se ha planificado un nuevo canal analógico para toda España, incluida la Comunidad de Madrid, previendo en su anexo que existirían tres frecuencias para la prestación en este ámbito, planificación que se ha hecho con la finalidad de adjudicar una nueva concesión a una empresa privada, incumpliendo así lo dispuesto en el citado precepto de la Ley del Tercer Canal.
Finalmente el recurrente aduce la vulneración del art. 20.1 a) y d) CE toda vez que la forma de actuar de la Administración ha impedido a la demandante el ejercicio de su derecho constitucional a la libertad de información y de comunicación y la argumentación esgrimida para denegar la asignación de frecuencias se ha desvanecido sobrevenidamente al haberse planificado canales analógicos en Madrid después de la solicitud del Ente Publico Radio Televisión de Madrid de asignación de las frecuencias que la ley le permite utilizar para explotar un segundo canal, para su uso privado por una entidad seleccionada por el Consejo de Ministros. La resolución que resuelve la reposición se fundamenta en lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2169/1988, obviando que tras la aprobación del referido Real Decreto, la Disposición Adicional Primera de la Ley 2/199 el único condicionante para la asignación de un segundo canal autonómico es que ello se produzca "en función de las disponibilidades del espectro radioeléctrico de acuerdo con lo establecido en el Plan Nacional de Televisión Digital Terrenal aprobado por Real Decreto 2169/1998 " esto es, la Ley se remite a un Real Decreto en concreto y a las disponibilidades de frecuencias que...
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STS, 11 de Julio de 2011
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